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法律多元与府际合作治理双重视角下的自治规范研究

时间:[2017-04-25]  来源:  作者:  点击数:

 

 

法律多元与府际合作治理双重视角下的自治规范研究

 

 

———兼论自治规范与国家法的关系

 

 

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内容提要:在府际合作治理中,自治规范的社会调控作用日益凸显。从法律多元视角看,自治规范不仅具有法的功能与价值,也具有法的客观属性,属于法的范畴。自治规范既调整传统自治领域,也调整合作治理的广泛领域,但其调整范围应遵循法律保留原则、公序良俗原则,不得违反宪法、法律、行政法规的禁止性规定,以及遵循其罚则设定的相关限制。在效力位阶方面,自治规范低于宪法、法律、行政法规。自治规范与地方性法规、规章对各自管理事务具有同等效力。但在合作治理领域,后者具有优先性,自治规范要服从地方性法规、规章。由于自治既是人的自治,更是领域(区域)自治。自治规范对自治范围内的事项具有普遍的法律效力,只要属于法定自治范围内的事项,自治规范对此领域(区域)的所有人都具有约束力。自治规范与国家法具体复杂的辩证关系。在自治领域,国家法为自治规范提供法律基础,引导、监督自治规范,并与自治规范相互尊重、长期共存。在合作治理领域,国家法主导着自治规范,自治规范必须服从、服务于国家法;同时,自治规范补充国家法,并在一定条件下成为国家法的重要渊源。两者紧密联系、良性互动、交相辉映。

 

 

关键词:法律多元    府际合作治理    自治规范    法源    效力   国家法

 

 

 

 

一、问题的提出

 

在全面推进依法治国的历史进程中,国家法是整个社会主义法律规范体系的核心。国家法对自治规范具有指导、引领、规范之作用。但自治规范的存在与发展并不完全依赖于国家法,其自身具有较强的自治性和独立性。正如奥斯特罗姆所言,一定条件下无需依靠国家等外部权威,集体成员完全能够以重复性自主博弈的方式通过自发的民间自治,确立并有效维系一套合理解决公共资源治理的规则体系。[]自治规范并不因为国家法对其存在不同意见,甚至否定态度而失去现实约束力,相反其依然在现实中发挥着其应有的作用。于是下列问题一直萦绕在笔者脑海中:自治规范是不是法?自治规范调整边界在哪?自治规范的效力怎样?自治规范与国家法的关系如何?等等。目前学界对自治规范研究主要是从国家法角度和立场来加以解读,强调自治规范对国家法的服从。然而,在府际合作治理[]实践中,自治规范是多元的,其作用也是多样的,仅从国家法视角单向审视自治规范是难以解决和回答府际合作治理的诸多问题的。我们必须从这种国家法单向思维定式中跳出来,从实践需要出发,站在法律多元视角去探讨才有可能找到自治规范问题的合格答案。 

 

二、自治规范的法源属性

 

自治规范,也称自治规则[],是指社会自治组织[]行使社会公权力制定或认可的,调整自治事项的规范的总和。府际合作治理是多元化制度治理,包括国家治理、社会治理及其融合。国家治理的制度依据主要是国家法。社会治理虽然也要依据国家法,但自治规范是社会治理极其重要的制度依据。梁治平先生指出:“事实上,国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律,无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一部分,在国家法之外,还有各种各样其他类型的法律。它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。”[]作为社会治理的基础性规范,自治规范是不是“整个法律秩序的一部分”,是否属于法的范畴?在学界有不同认识。有的将社会自治规范定位为“社会法”[],“在社会中衍生的,为社会所接受的规则”[],认为自治规范是典型的“内在制度”,即“群体内随经验而演化的规则”。社团自治是社会法的重要组成。其自身逻辑就是自我组织和管理。但并没有对自治规范是不是法做出法理论证。[]有的将自治规范界定为“民间法”,认为自治规范是民间法的一种典型表现形式。只是和其他类型的民间法不同,自治规范强调在人们自愿基础上,通过博弈——合作而形成的一种自生规则和自发秩序,而且这种自生性规则和自发性秩序的保障并不依靠权威强制,即通过集体行动而获得的一种权威无涉型的规则秩序。但对自治规范的法的属性也没有进行直接的论证。[]有的认为,自治规范中基于法律具体授权制定的自治规范(即授权性规则),是法律的延伸,具有法的属性;而在自治权限范围内制定的自治规范(即自治性规则)则接近公法契约,不属于法的范畴。[]有的认为,自治规范属于软法范畴,是法律效力结构并不完整但不须国家强制力保障的能发生社会实效的法律规范。[11]软法论者从公共治理角度阐明了社团自治规范的公共性,但以描述社会管理控制状态的公共治理理论为基础的自治规范软法论仍然可能产生突出公共性而掩盖自治性、强调合作性而忽视冲突性等问题。[12]有的认为,自治规范归属“团体法”这一私法范畴,是社会成员结成团体(私人团体)所遵循的特别私法。作为自治规范的团体法,主要调整团体内部关系,在团体内部发生效力。[13]团体法论的不足在于强调私人性,忽视公共性,可能导致法律救济制度安排的缺位或紊乱。[14]这些理论,都存在合理性,但并没有从根本上解决自治规范是不是法的问题。

 

我们认为,要解决自治规范是不是法的问题,首先必须解决什么是法。然而,无数人曾尝试给‘法’下定义,但没有一种定义令人满意,也没有任何一种获得普遍承认”。[15]为此,刘星教授精辟地指出:“在回答‘法律是什么’这一问题时,似乎应该首先回答‘我们的姿态是什么’”。[16]法律是一种制度实践,而制度存在总是同人们对这个制度的预期有关。因此,“法律是什么”取决于人们认为法律是什么,取决于人们对法律恰当功能与价值目标的定位。人们的制度预期与社会行动最终决定了法律“实际上”是什么。另一方面,法律又是一种客观社会现象。就像政治活动、宗教活动、经济活动是一类客观社会现象一样。它也体现出一定的规律性,呈现出不以人们主观意志为转移的客观属性。[17]从法的功能与价值目标定位来看,不同的学者有着不同的看法。柏拉图认为,法是用来维护正义的手段;庞德认为,法是一种实现社会控制的社会工程;耶林认为,法是人们利益冲突所产生的国内现行强制规范的总和;富勒认为,法是使人的行为服从规则治理的事业。马克思主义认为,法具有阶级统治的功能。无论人们如何界定法的功能与价值目标,但都不否认,法作为一种行为规则,其最基本功能是为人们的行为提供了可为、非为、应为等模式,发挥其指引、评价、预测、教育和强制作用,从而节约社会成本。自治规范作为“在社会中衍生的,为社会所接受的规则”[18],其对社会自治组织成员发挥着指引、评价、预测、教育作用。同时,自治规范作为民间自发秩序效力取决于内化于民心的社会化程度,产生实效的动力来自完全社会化的大众精神强制;自治规范并非由国家强制力保障实施,而是由特定团体成员认可和执行的,具有较强心理强制力。[19]而且由于自治规范是“群体内随经验而演化的规则”,发挥着法之指引、评价、预测、教育和强制作用,从而节约社会成本。另一方面,从法的客观属性来看,法之规范性、普遍性、权义利导性、公开性、强制性作为法的客观属性是现代社会的共识。从府际合作治理实践来看,自治规范具备法的这些客观属性:(1)规范性。法的规范性体现在法的构成要素中以规范或规则为主,规范有独特严密的逻辑结构。[20]实践中,无论村规民约,还是行业章程、大学章程等大多是以规范或规则构成的。(2)普遍性。法的普遍性,又称法的概括性、抽象性或一般性。实践中,自治规范具有普遍性:第一,自治规范的调整对象是社会自治组织内一般的、抽象的人和事,而不是具体的、特定的人和事;第二,自治规范在其适用范围内可反复适用;第三,自治规范对调整对象一视同仁,同样情况同样适用,一般没有例外。(3)权义利导性。权义利导性,是指法主要以权利和义务为内容分配利益、调整社会关系的。自治规范一般包括组织规范、行为规范、惩罚规范以及争端解决规范等。而无论那种规范基本上是以权利义务为内容的,如中国证券业协会《中国证券业协会会员管理办法(2011)》等。当然,由于各种因素影响,现实中确实存在一些自治规范只有义务,没有权利的情况。但这是一种特例。这种特例,国家法也曾存在过。我们不能因为国家法存在这种特例而否定国家法的权义利导性,同样我们也不能因此而否认自治规范的权义利导性。(4)公开性。“公开性是法得以成立的条件,也是法实现的基础。没有公开性就没有法律的正义可言。”“凡是未经公布的“内部规定”或替代公开化的法律的秘密文本都不能担当法的使命。”[21]在府际合作治理中,自治规范一般是通过社会自治组织合意形成的,会以公众一般都所知悉的途径和方式公诸于众。如,各地村规民约都会在村务公开栏公布,行业协会、利益团体、高校的章程,一般都会在其官网上公布等。(5)强制性。法是“理”和“力”的结合。法以“理”作为其内容和根据,使法获得社会成员的自觉遵守,为法的实施提供了最佳方式。法以“力”作为其形式依据和外在保障,当法未能以主体“自律”方式实现时,体现公权力和强制力的“他律”方式就会起作用。[22]自治规范是以社会自治组织成员信仰和尊崇所形成的社会价值取向、“大众精神强制”、“心理强制”来使自治规范获得其成员的自觉遵守。当自治规范未能得到其成员的自觉遵守时,体现社会公权力和强制力的“他律”方式就会起作用。府际合作治理实践中,自治规范常常设有惩罚性条款。当社会自治组织成员违反惩罚性条款时,由社会自治组织负责强制执行;若自治规范的执行遭遇抵抗,则可以向法院申请执行,如足协对足球俱乐部的处罚。向法院申请执行,并不意味着自治规范不具有强制性。正如现代法治社会中,行政机关在执行国家法遭遇抵抗时,也常向法院申请执行。我们并不因此认为国家法不具有强制性。自治规范不仅具有“精神强制”、“心理强制”等内在强制,还具有社会自治组织自我执行的社会强制以及司法的最后保障。另外,在西方国家——社会二元结构体系中,自治规范更是被认为是法的正式渊源。如美国法理学家博登海默通认为,正式渊源是可以从明确权威的文本形式找到法律的渊源,包括宪法和法规、行政命令、自主或半自助社会组织的章程和规章。[23]德国法学家魏徳士也认为,作为公法上组织主体自治的体现,公法组织制定的章程也属于法律渊源。[24]可见,无论是根据自治规范的功能与价值目标定位,自治规范的客观属性,还是域外经验,从法律多元视角观察,自治规范属于法的范畴。

 

三、自治规范的调整边界

 

法的调整对象不是无限的,自治规范调整范围也应当是有边界的。薛刚凌教授认为,自治规范的调整范围主要是基层社区管理、行业或职业管理、高校管理和利益团体管理,即自治规范调整对象主要集中在三类事务:第一类是专业类事务,如从业人员的交流、学术创新、技术规程等;第二类是行业类事务,如行业发展规划、竞争规则、行业标准等;第三类是利益类的事项,如社区管理、利益团体的自治等。[25]这是自治规范的传统调整领域,基本符合国家——社会二元结构的西方社会现状。然而,在府际合作治理中,社会自治组织不仅是其自治领域治理主体,也是与政府合作治理的主体。其中,自治规范往往成为府际合作治理成功的重要法律保障。如,深圳市龙岗区由于历史原因违法抢建问题比较严重,单纯依靠政府查处,相关工作很难取得预期效果。龙岗区区委区政府积极引导村委会将违法抢建问题列入村股份公司章程,与分红挂钩,取得了良好治理效果。[26]因此,政府与社会自治组织合作治理的广泛领域,也可以纳入到自治规范的调整范畴。

 

当然,政府与社会自治组织合作治理的广泛领域纳入自治规范调整范围,并不意味着自治规范调整范围没有任何限制。一般而言,自治规范应当受到以下限制:(1)遵循法律保留原则。法律保留原则要求限制权利的方式或内容须以法律明确授权为前提。法律保留原则可成为限制公权力肆意干预私权利的利器,其要求只有法律明确规定才能对私权利进行限制,因而权利限制应当成为权利现象中的例外,而不是“有权利就必有限制”。[27]作为社会公权力,自治权遵循法律保留原则是其应有之义。根据《立法法(2015)》第8条规定,国家主权的事项;各级人民政府的产生、组织和职权等法律保留事项,自治规范都不能去调整。(2)不得违反宪法、法律、行政法规的原则和禁止性规定。人类历史表明,一个社会如果没有一个凌驾于社会之上的公权力,社会秩序将无法得到保障,每个人必将生活在失序和动荡之中,并最终失去权利和自由。[28]人民根据合意以宪法和法律的形式明确公民基本权利,向国家机关和社会组织授予权力。宪法、法律既是行政立法、地方立法的法律依据,也是自治规范的立法依据。作为单一制国家,行政法规具有极高的权威性和效力的广泛性,在一定程度上代表着人民分配正义。因此,行政法规也是自治规范的立法依据。自治规范违反宪法、法律、行政法规的原则和禁止性规定,就是僭越宪法、法律、行政法规,重新分配正义。这不仅违宪、违法,而且违反人民合意,其结果必然导致自治规范的无效。如,在四川省郫县红光镇八圣村一社村民叶晓辉状告村集体剥夺其土地补偿款受益权案件中,法院认为,村规民约关于女方结婚时户口要迁到男方家落户的规定,限制了妇女落户选择权,有违宪法“法律面前人人平等”的法律原则,也违反了《妇女权益保障法》等法律的具体规定,因而无效。[29]3)遵循公序良俗原则。公序良俗以法律制度本身内在的道德伦理价值和法律基本原则为基础,内含整个法秩序的基础原则和价值体系,尤其是宪法上的基本人权规定,理应成为自治规范遵循的基本准则。由于自治规范是社会自治组织成员在自愿基础上通过利益博弈而形成的,其内容难免会偏向于保护本行业利益或成员利益,而忽视甚至有意地限制其他主体利益和公众利益,对此,“应通过一定的程序加以克服。其主要途径是通过司法审查对自治规范作公序良俗的消极控制”。[30]基于此,自治规范作为法,不应当将有违善良风俗的内容纳入其调整范围。(4)罚则设定的限制。“社团作为一个社会群体,必须有能力对成员之违反群体要求的行为作出反应。……通说也认为,章程通常应当对社团处罚措施作出规定。”[31]“如果任何行动者不服从规范,必须对其施行惩罚,只有这样,规范方能行之有效。”[32]自治规范要有效能,必须对违反自治规范要求的行为作出反应,存在相应的惩罚措施。但处罚措施的设定必须遵循法律保留原则、公序良俗原则,不得违反宪法、法律、行政法规的原则和禁止性规定。同时,处罚措施的设定还必须注意:第一,由于自治规范制定权来源于成员的自愿让渡。因此,只有能够让渡的权利才可以成为处罚的对象,不能让渡的权力,则不能成为处罚的对象。如人身自由权、生命健康权是公民基本权利,是不能让渡的。自治规范不能在此方面设定处罚。第二,自治规范罚则的设定必须考虑到罚则的有效性。罚则的有效性对社会自治组织是相当关键的,但不应该让社会自治组织的执行机构具备类同于国家机器的暴力为后盾。因为自治规范的意义本来就在于能获得最大程度的自觉遵守。自治规范罚则除了要求制度本身要清晰之外,就是要把握惩罚的度,既不能过于苛刻、不合法不合理;又不能绵弱无力,使机会主义滋生并对责任缺乏预见。[33]第三,自治规范与国家法是两个不同的规范体系,“一事不再罚”等并不适用。正如国家对奥运冠军等予以奖励的同时,社会自治组织亦可对此予以重奖一样,对于某些违法行为,国家予以行政处罚同时,社会自治组织也可以依据自治规范予以处罚。 

 

四、自治规范的效力问题

 

自治规范属于法的范畴,自然具有法的效力。所谓法的效力,是指法对法主体行为的约束力或强制力,包括法的效力等级(即法的效力位阶)和法的效力范围两个方面。

 

(一)自治规范的效力等级

 

法的效力等级,是指在一国法律体系中,各规范性法律文件因其制定主体以及所行使的立法权性质等不同而形成的效力上的等级差别现象。[34]不同自治规范具有同等效力,在各自适用领域、范围内施行。因此,自治规范的效力等级主要是作为法源的自治规范与国家法在法律适用中的效力次序。

 

在西方,不少国家确立了自治规范的效力。在英国,法院通过司法判例确认“在社团事务的范围内,原则上社团自治规范具有自治效力,但若自治规范的规定侵犯社团成员宪法基本权利(如劳动权)法院就有权通过禁止令禁止自治组织实行这项规范。”[35]即在自治事务范围内自治规范与行政机关委任立法具有类似的法律效力。在法国,同业公会制定的自治规则受到政府监督,有的要得到政府的批准才能生效,有的则只要上交有关政府部门备案,未遭到反对即生效[36]。在德国,自治规范不仅具有法律效力,而且具有较高效力。德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶将自治章程列为第三个行政法渊源。“具有法规作用力的社团章程———只是在一定程度上起作用。”[37]此后德国行业组织的自治规章作为行政法的渊源之一,直接具法定强制性。“可以认为行政法的法律渊源有宪法、议会正式法律、行政法令、自治规章和行政规章、习惯法、行政法的一般原则、欧洲联盟法和国际法等。”[38]德国法学理论根据《基本法》第20条、70条、93条、100条的规定,依司法适用效力先后,将德国法律位阶做出如下排序:欧共体法——联邦宪法——联邦行政法规和联邦自治组织章程——州宪法——包含强行法的州法律——州行政法规和州的自治组织章程——习惯法。[39]

 

在我国,传统法学理论只在国家法范畴内讨论法的效力等级问题,认为法的效力等级是由立法体制决定的,不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。[40]《立法法(2015)》也只是规定了国家法之间的效力等级及其适用规则。根据传统法学理论,自治规范不属于法,其效力往往低于各级国家机关制定的其他规范性文件,从而使社会自治组织自治空间被各级国家机关以各种行政命令等形式压缩,影响社会自治组织积极作用的发挥,影响着府际合作治理的实效。自治规范也是法,也具有法的效力。为推进府际合作治理的良性运转,明确自治规范在整个法律体系中的效力位阶是非常必要的。在一国法律体系中,宪法具有最高法律效力,其他法律,包括自治规范的效力都来自宪法。因此,自治规范不得与宪法相抵触。在自治规范与法律、行政法规的关系上,自治规范的效力应位于法律、行政法规之下,原因在于法律是由最高国家权力机关依据系统化的立法程序制定,行政法规是由最高国家行政机关依照法律制定的。最高国家权力机关和最高国家行政机关代表着全体国民的公共意志,具有崇高的权威性,从而使法律行政法规具有高度的公信力和约束力。我国是单一制国家。法律、行政法规是国家分配权力(权利)职责(义务)的最基本方式,是整个法律秩序稳定的基石。许多自治规范的制定是基于法律行政法规授权而产生的。自治规范在与地方性法规、规章的关系上呈现多元性,在自治领域,自治规范、地方性法规、规章的权力来源都是宪法、法律或行政法规,不存在相互的隶属关系。在宪法、法律或行政法规之下,两者对各自管理的事务具有同等的效力。在合作治理领域,由于府际合作治理是政府主导的多元合作治理,合作治理的领域一般都不是宪法、法律或行政法规授权的自治领域,而是属于政府治理的范畴。因此,地方性法规、规章的效力具有优先性,自治规范要服从地方性法规、规章。另外,由于基层群众自治是一种区域自治,是在地方政府领导下的区域自治。因此,其制定的自治规范,无论是在自治领域,还是在合作治理领域,其效力都应当低于地方性法规、规章。

 

(二)自治规范的效力范围

 

法的效力范围,是指法的作用力所辐射的领域和维度,即法对于何种人、在何种空间范围、时间范围内有效,从而可以发挥法的约束力和强制性,一般包括法的对象效力范围、法的空间效力范围和法的时间效力范围。[41]作为法,自治规范的空间效力范围和时间效力范围,人们并没有多大争议。自治规范对社会自治组织成员具有法律效力,也是没有争议的。因为“行业协会自治规则是行业协会成员在自愿的基础上,通过民主程序,由成员协商一致而达成的。它是行业协会成员自愿向协会让渡部分权利,表示愿意接受自治规则约束的结果,因此成员服从自治规则就等于服从他自己,行业协会自治规则实施的理想渠道是自愿、非强制的自治。”[42]但人们普遍认为,自治规范对社会自治组织成员之外的人不具有法律效力。因为自治的基础在于成员权力的让渡,如果承认自治规范的外部性,即对非成员也产生约束力,就违背了民主自治原则。自治的核心含义在于自治的治理者和被治理者应该是同一的,当它们发生分离,即被治理者出现治理者以外的主体时,这种治理就转化成了他治[43]。笔者觉得,这种观点是值得商榷的。自治不仅仅是人的自治,更是领域(区域)自治。领域(区域)自治就意味着在此自治领域,其自治规范对自治范围内的事项具有普遍的法律效力,其调整对象主要是其成员,但不仅仅针对其成员。只要属于法定的自治范围内的事项,自治规范对此领域(区域)的所有人都具有约束力。如,根据《注册会计师法(2014)》的规定,注册会计师协会职责主要是依法实施注册会计师行业管理。行业管理是整个注册会计师领域的管理,必然涉及注册会计师准入,而有关注册会计师准入的自治规范所调整对象一般都不是注册会计师协会成员,而是准备进入注册会计师行业的人。如果自治规范对这些人没有约束力,则注册会计师协会行业管理的职能就可能落空。又如,《中国旅游饭店行业规范》第10条规定“饭店客房收费以‘间/夜’为计算单位。按客人住一‘间/夜’,收一天房费;次日12时以后、18时以前办理退房手续者,饭店可以加收半天房费;次日18时以后退房者,饭店可以加收一天房费”最终被法院认定为无效,并非仅仅是对第三者无效,而是对包括其成员在内的整体无效。原因是因为该自治规范侵犯了宪法规定的市场经济、自由竞争原则,违反了《合同法》的相关规定,“侵害了消费者的自主决定权和公平交易权,并且属于强迫消费者接受的格式条款”。[44]这从另一侧面反映了自治规范对自治领域(区域)的所有人都具有的约束力。有人提出,行业协会自治规则良莠不齐,不能要求同行业一起遵守不合理的行规,而且要求不入会的企业遵守入会的企业制定的行业规则,从法理上说不通。[45]这种现象在一个行业只有一个社会自治组织的,如注册会计师协会、律师协会等,是不存在的。这种现象存在于法律、行政法规允许一个行业多个自治组织存在的领域。法律、行政法规允许一个行业多个自治组织存在意味着那不是领域自治,而是在该领域内人的自治。人的自治,其制定的自治规范自然只能对其成员产生作用。

 

五、自治规范与国家法的关系

 

自治规范与国家法两者并存于府际合作治理实践之中,已是一个不争的事实。两者互动也呈现出纷繁复杂的局面。对两者关系直接论述者并不多[46],更多的是将自治规范看作是软法或者民间法的组成部分,然后在论述软法与硬法、民间法与国家法的关系中间接表达了作者对自治规范与国家法关系的认知。[47]这些直接、间接论述自治规范和国家法关系的理论成果都存在合理之处。但这些理论探讨,更多是对自治规范和国家法现实关系的描述,缺乏应然的理性分析;更多的是从宏观上对两者关系进行论述,没有关注到社会自治组织自治领域以及社会自治组织与国家机关合作治理领域中自治规范与国家法关系存在的不同,更没有据此进行精细的研究论述,从而影响其在实践中理论指导作用的发挥。基于此,我们将在借鉴这些理论合理之处的同时,从应然的视角,围绕社会自治组织自治领域以及社会自治组织与国家机关合作治理领域两个层面对自治规范与国家法的关系进行探讨。

 

(一)自治领域的自治规范与国家法

 

中国曾是一个高度集权的单一制的计划经济国家,基本不存在自治的空间。伴随着改革开放的不断深入,行业自治、职业自治、学术自治、基层自治的不断发展,社会自治空间不断拓宽,自治规范由此产生,并在与国家法的互动中不断发展。

 

1. 国家法为自治规范提供了法律基础。我国是单一制国家。宪法、法律、行政法规是国家分配权力(权利)职责(义务)的最基本方式,是整个法律秩序稳定的基石。社会自治组织具有宪法权利属性的自治权[48]来源于宪法、法律、行政法规的授予。如《注册会计师法(2014)》第34条规定:“中国注册会计师协会的章程由全国会员代表大会制定,并报国务院财政部门备案;省、自治区、直辖市注册会计师协会的章程由省、自治区、直辖市会员代表大会制定,并报省、自治区、直辖市人民政府财政部门备案。”第35条规定:“中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准则、规则,报国务院财政部门批准后施行。”国家法与自治规范都是法,理应遵循相同的目标价值,即“将社会大多数主体的利益、公平、正义等追求作为其共同价值,两者皆应顺应社会价值的评价标准,在法律价值体系内保持统一。”[49]宪法、法律、行政法规的授权不仅为自治规范的制定提供了法律依据,而且为国家法与自治规范价值上的统一提供了制度保障,从而为自治规范提供了良好的法律基础。

 

2.自治规范与国家法相互尊重、长期共存自治规范与国家法都是一种法律控制方式,但两者发生作用的机制等并不一致。一般来说,在现代社会中最基本、最主要的社会关系,应当由国家法来调整,不允许社会自治组织任意变更,不允许自治规范任意调整如《立法法(2015)》第8条保留的领域。“因为这些领域属于基本的社会关系,必须以国家法的规定为导向,否则,将难以保证最基本的社会秩序与社会的未来发展方向。”[50]而许多社会公共生活领域,国家法不适宜也没必要过多加以干涉,完全可以交给社会自治组织自我协商、博弈形成自发秩序,让社会自治规范独自调整。正如姜明安教授所言:“社会公权力组织内部的活动只要与法律不相违背,就具有自治性,国家公权力不得介入。”[51]韩国全炳梓教授也认为,各社会团体的自律如不违背全社会的利益,其成员应优先遵守其自律规范。[52]因此,自治规范与国家法将长期共存,并且在法体系内的地位是平等的,不存在上下级关系,两者相互尊重、协调发展,共同促进社会秩序和谐稳定。当然,由于不同时代,对国家法、自治规范的权威性、确信度不一样,人们对法的需求也有所不同。基于维护社会秩序需要,法作为一种社会控制系统,必须及时反映人们的规则需求。因此,伴随着时代需要,自治规范与国家法的调整范围会不断位移,这是自治规范与国家法相互尊重、长期共存的特殊例证。

 

3.国家法引导、监督自治规范。相对于国家法而言,自治规范更接地气,更能得到民众的支持和遵守。但自治规范制定者——社会自治组织成员既不是天使,也不是恶魔,而是“凡人”。“凡人”有自身利益,且只有有限理性。这就不可避免自治规范制定者因自身利益在制定自治规范时只是关注本利益群体而不可能超脱其外,或因有限理性而出现判断瑕疵。如中国旅游饭店协会《中国旅游饭店行业规范(2003)》规定:饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。如果自带酒水,则酒店有权收取相应的“开瓶费”。这种自治规范有其负面作用,“容易引起限制竞争、利己主义等弊端,对国家法制带来挑战甚至削弱法治的精神。”[53]因此,国家法通过立法监控、行政监控、司法监控[54]对自治规范进行必要而又谨慎的引导、监督十分必要。

 

(二)合作治理领域的自治规范与国家法

 

伴随着府际合作治理的深入发展,国家法与自治规范的边界变得越来越模糊,国家法与自治规范形成一种重叠空间——合作治理领域。“合作是一种立体的梯级图:主体的联合——政府与第三部门的合作;公务的联合——政府行政与社团行政的合作;规范的联合——国家法与社团规章的合作;方式的联合——权力性行为与非权力性行为的合作。其中社团规章的合作治理能力可谓功能显著。[55]在合作治理领域中,自治规范与国家法联系紧密、良性互动,即一方面国家法主导着自治规范,自治规范必须服从、服务于国家法治理;另一方面自治规范补充国家法,并与国家法交相辉映,共同致力于法治中国建设,并在一定条件下成为国家法的重要渊源。

 

1.国家法主导自治规范。国家法是实现国家和人民意志,维护社会秩序、确立社会资源配置结构的基本形式。“国家法律较之一般团体法律,有两个显著特点。首先国家法律具有强制性或不可选择性。一般团体法律的有效性在于其成员的承认……国家法律则不同,每个人都必须遵守自己国家的法律,别无选择。……其次,国家法律具有普遍适用性。它对于国家内部一切成员、一切团体都是适用的。”[56]在府际合作治理中,政府垄断全部行政权的局面已经打破,社会自治组织按照便民、公平与效率原则拥有了相应的社会行政权力,参与社会治理。在自治领域,国家法为自治规范提供一个法律框架,赋予了自治规范较为广泛的调整空间。而合作治理领域,无论是依据西方国家社会二元理论,还是传统中国的法制实践,都属于传统国家法的调整范畴。只是由于社会自治组织在其自治领域体现的治理能力,政府才让社会自治组织参与合作领域的治理。然而,“如果没有有效的政府,经济的、社会的和可持续的发展是不可能的,有效的政府——而不是小政府——是经济和社会发展的关键”。[57]在当代中国,如果没有政府主导,离开了政府指引和监督,社会自治组织连自治都很难正常进行,更不用说参与政府治理。调整政府行为是国家法独有的领域。政府主导,意味着合作治理领域中,国家法的主导地位。而且现代社会是一个法治社会,社会中最基本、最主要的社会关系必须由国家法来调整。“因为这些领域属于基本的社会关系,必须以国家法的规定为导向,否则,将难以保证最基本的社会秩序与社会的未来发展方向。”[58]因此,在合作治理领域,“国家法的主导地位是毋庸置疑的。”[59]自治规范必须全面服从和服务于国家法,以便促进社会和谐有序。

 

2. 自治规范是国家法的补充和交融。在合作治理领域,国家法的主导地位并不意味着国家法一统天下。国家法是由人来制定的。人既不是天使,也不是神仙,人只有有限理性。而社会却是纷繁复杂的,因此,在许多理应由国家法控制的领域客观上也总会存在不受国家法控制的“权力飞地”。正如范愉教授所言:“法治并不意味着否定社会自治,也不意味着国家可以通过法律覆盖生活的每一个角落……”。[60]在这些“权力飞地”,国家法难以发挥其应有作用,而且其自身也存在缺陷,自治规范以其特殊形式发挥着规则效力,起着对国家法拾遗补缺的作用。自治规范在发挥拾遗补缺作用的同时,也常常与国家法发生一定冲突。自治规范与国家法的冲突实质上是一种利益冲突。为此,我们一方面要对自治规范所保障、维护的利益进行类型化思考,采用还原方法寻找立法者对此利益在国家法价值体系中的评价和排序,根据这一利益评价和排序,通过国家立法机关完善立法来解决冲突,或者通过相关法条类推适用,进行利益衡量来解决两者的冲突问题。另一方面我们必须对利益进行具体分层,在利益的层次结构中对当事人具体利益进行衡量,从而保证利益衡量的公正与妥当。在利益的层次结构中,存在着当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益,自治规范往往代表着社会自治组织的具体利益和社会利益(善良风俗、公平正义观念等),在不损害制度根本利益的情况下,形成对制度的漏洞补充和价值补充,弥补制度本身的缺陷,全面完善和维护制度利益,[61]从而使自治规范和国家法在调整社会关系中交相辉映,实现良法善治。

 

3.自治规范是国家法的重要渊源。在合作治理领域,自治规范对国家法起着拾遗补缺的作用,调整着国家法的“权力飞地”。自治规范凭借社会自治组织自身的力量、深厚的民意基础、贴近社会现实,约束着成员行为,参与社会治理,体现了自治规范的实践理性。为此,国家法常常将自治规范中与国家法价值一致的内容纳入其具体内容之中,从而缩短国家法与民众之间的距离,节约立法、执法、司法和守法成本。自治规范因而成为国家法的重要渊源。如德国联邦政府《联邦防止有害物质入侵保护法》第48条颁布的《保持空气清洁技术说明》第3条第1款第10项就援引了附件6中列举的德国工程师协会的一条准则。[62]另外,社会自治组织的自治领域不是固定不变的,而是动态的。这样,原来属于自治领域的事项可能成为国家法独立调整或者与自治规范合作治理的领域。这种情形下,国家制定法律时必然会将自治规范纳入考虑范畴,并将其合符国家法价值的内容转化为国家法律,从而为经济、社会发展创造良好法治环境。当然,国家法在吸纳自治规范时必须坚持保障人权和公共利益至上的基本立场,要有一个合理定位,要注意自治规范利弊,要掌握好原则和方式,从而实现利用自治规范矫正国家法可能存在的偏颇,增强国家法的理性和民意基础。

 

 

 

 

 

作者简介:朱最新、男、法学博士、广东外语外贸大学法学院教授,广东省地方立法研究评估与咨询服务基地常务副主任。

 

联系方式:guangzhou8818@163.com              15360437418

 

 



.作者简介:朱最新,男,江西安福人,广东外语外贸大学广东省地方立法研究评估与咨询服务基地常务副主任,法学院教授,研究方向:行政法学、区域法治与地方立法。

基金项目:本文系国家社科基金项目“区域府际合作治理的行政法问题研究”(14BFX 036)的阶段性成果。

[]参见【美】埃莉诺·奥斯特罗姆著,余逊达等译:《公共事务的治理之道集体行动制度的演进》,上海三联书店2000年版,第51-60页。

[]府际合作治理,是指一种建立在尊重、协调、合作、共赢基础上,强调问题解决、目标导向与管理创新,政府主导的多元化制度性合作治理。参见朱最新:《区域合作视野下府际合作治理的法理界说》,载《学术研究》2012年第9期。

[]参见薛刚凌、王文英:《社会自治规则探讨———兼论社会自治规则与国家法律的关系》,载《行政法学研究》2006年第1期;吴欢著:《安身立命:传统中国国宪的形态与运行:宪法学视角的阐释》,中国政法大学出版社2013年版,第270页。

[]社会自治组织,是指一定范围的社会成员自主自愿组成,实行自治自律,为维护和发展共同事业、共同利益和社会公共利益,对其成员提供一定的公共管理和公共服务,不以营利、政治及宗教为目的的社会组织,包括职业自治组织、行业自治组织、学术自治组织、基层群众自治组织、综合自治组织等。参见刘杰:《社会自治组织概念探析》,载《宪政与行政法治评论》2007年第3卷。

[]梁治平著:《清代惯法:社会与家》,政法大学出版社1996年版,第28-29页。

[]参见方洁:《社团罚则的设定与边界》,载《法学》2005年第1期。

[]参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第45页。

[]参见方洁:《社团罚则的设定与边界》,载《法学》2005年第1期。

[]参见钱锦宇等:《集体行动与民间集体自治规则——诺贝尔经济学得主奥斯特罗姆理论对民间法研究的可能贡献》,载《民间法》2010年第1辑。

[]参见薛刚凌、王文英:《社会自治规则探讨———兼论社会自治规则与国家法律的关系》,载《行政法学研究》2006年第1期。

[11]参见宋功德、罗豪才:《认真对待软法》,载《中国法学》2006年第2期;姜明安:《软法兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期。

[12]参见刘孝光:《社团自治规范的法源属性研究》,吉林大学2013年法律硕士论文,第17-18页。

[13]参见叶林:《私法权利的转型——一个团体法视角》,载《法学家》2010年第4期;【英】丹宁勋爵著、刘庸安等译:《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第165页。

[14]参见刘孝光:《社团自治规范的法源属性研究》,吉林大学2013年法律硕士论文,第18页。

[15]【英】戴维·沃克主编、北京社会与科技发展所组织编译:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第517页。

[16]刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第304页。

[17]陈林林、夏立安主编:《法理学导论》,清华大学出版社2014年版,第21页。

[18]参见苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第45页。

[19]转引自于语和主编:《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第3页。

[20]李清伟主编:《法理学》,格致出版社、上海人民出版社2013年版,第35页。

[21]转引自李道军著:《法学导论》,山东大学出版社2004年版,第42页。

[22]参见张文显著:《法哲学范畴研究(修订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第47-48页。

[23]【美】博登海默著、邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第429页。

[24]【德】魏徳士著、丁晓春等译:《法理学》,法律出版社2005年版,第102页。

[25]参见薛刚凌、王文英:《社会自治规则探讨———兼论社会自治规则与国家法律的关系》,载《行政法学研究》2006年第1期。

[26]王剑锋:《村民违建可取消分红》,载《深圳特区报 2010 05 20

[27]周占生著:《权利的限制与抗辩》,民族出版社2015年版,第143页。

[28]参见朱最新等主编:《宪法学》,中国人民大学出版社2014年版,第6页。

[29]参见王鑫:《外嫁女状告村民组订村规岂能触法律》,http//news.sina.com.cn/s/ 2005-10-26 /05517265616s.shtml。访问时间: 2016 10 18

[30]参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第14页。

[31]【德】迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第238页。

[32]【美】詹姆斯·S·科尔曼著、邓方译:《社会理论的基础理论》,中国社会科学文献出版社1999年版,第314页。

[33]参见方洁:《社团罚则的设定与边界》,载《法学》2005年第1期。

[34]徐向华主编:《立法学教程》,上海交通大学出版社2011年版,第240页。

[35]参见【英】丹宁勋爵著、刘庸安等译:《法律的训诫》,法律出版社1999年版,第182-184页。

[36]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1997年版,第527页。

[37]【德】奥托·迈耶著、刘飞译:《德国行政法》》,商务印书馆2002年版,第89页。

[38]  参见于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第19页。

[39]【德】魏徳士著、丁晓春等译:《法理学》,法律出版社2005年版,第119页。

[40]朱力宇、张曙光主编:《立法学》(第二版),中国人民大学出版社2006年版,第146页。

[41]王启富主编:《法理学(第2版)》,中国政法大学出版社2013年版,第83页。

[42]参见黎军:《基于法治的自治行业自治规范的实证研究》,载《法商研究》2006年第4期。

[43]参见魏静:《商会自治的基石商会自治规范研究》,载《西南农业大学学报(社科版)》2009年第8期。

[44]杨立新:《商业行规与法律规范的冲突与协调》,载《法治研究》2009年第6期。 

[45]参见朱英、魏文享:《行业习惯与国家法令一一以1930年行规讨论案为中心的分析》,载《历史研究》2004年第6期。

[46]参见薛刚凌、王文英:《社会自治规则探讨———兼论社会自治规则与国家法律的关系》,载《行政法学研究》2006年第1期。

[47]参见刘小冰等著:《软法原理与中国宪政》,东南大学出版社2010年版,第64-65页;刘旺洪:《论民间法及其与国家法的关系》,载《江海学刊》2007年第4期。

[48]参见李海平:《论作为宪法权利的团体自治权》,载《吉林大学社会科学学报》2011年第6期。

[49]参见参见刘小冰等著:《软法原理与中国宪政》,东南大学出版社2010年版,第66页。

[50]陈秀萍著:《变革时期法律与道德的冲突问题研究——兼论法律的伦理性》,中国方正出版社2008年版,第278页。

[51]姜明安:《公法学研究的几个问题》,载《法商研究》2005年第3期。

[52]参见郭道晖:《多元社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评》,载《中外法学》1999年第3期。

[53]参见黎军:《基于法治的自治——行业自治规范的实证研究》,载《法商研究》2006年第4期。

[54]参见黎军:《行业自治及其限制:行业协会研究论纲》,载《深圳大学学报(人社版)2006年第2期;丁炜炜:《行业自治规则与国家法的博弈分析》,载《法制与经济》2012年第6期;薛刚凌、王文英:《社会自治规则探讨———兼论社会自治规则与国家法律的关系》,载《行政法学研究》2006年第1

[55]方洁:《社团罚则与合作治理》,载《浙江社会科学2007年第4

[56]邹永贤等著:《现代西方国家学说》,福建人民出版社1993年版,第322页。

[57]The WorldBank, World Development Report 1997 The State In A Changing World,Oxford University Press, N. Y. 1997, p.1.

[58]陈秀萍著:《变革时期法律与道德的冲突问题研究——兼论法律的伦理性》,中国方正出版社2008年版,第278页。

[59]史彤彪等主编:《中国梦与法学研究、法律实践》,武汉大学出版社2013年版,第149页。

[60]范愉:《纠纷解决与民间社会规范》,载《洪范评论2004年第8

[61]参见姜世波、王彬著;《习惯法规则的形成机制及其查明问题研究》,中国政法大学出版社2012年版,第401-403页。

[62]参见【德】罗尔夫·斯特博著,苏颖霞、陈少康译:《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第73页。 

原载于《法治社会》2017年第1期。

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