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论跨界污染治理中政府合作的法律规制模式

时间:[2016-05-05]  来源:《江海学刊》2015年第6期  作者:石佑启 黄喆  点击数:

要:近年来,跨界污染问题的加剧推动了跨界污染治理中政府合作的实践进程。为保障政府合作能够稳定有效地进行下去,必须将这种合作行为纳入法治的轨道,使其受到法律的规制。当前跨界污染治理中政府合作的法律规制包括硬法规制与软法规制两种模式。这两种模式在各具优势的同时,也表现出一定的不足。为实现优势互补,应构建起硬法与软法有机融合的混合规制模式,以提升法律规制的效果,达到预期的目标。 

关键词:跨界污染治理;政府合作;硬法规制模式;软法规制模式;混合规制模式

 

长期以来,我国奉行的“高消耗、高污染”的粗放型经济发展模式,在促进国内经济增长的同时,也造成了严重的环境污染问题。且受人为与自然因素的双重影响,现有的环境污染往往还会超越特定行政区划之边界而演化成“跨界污染”。对此,单个地方政府或部门在本行政区划范围内所采取的环境规制措施已难以实现有效的防控。“传统行政区行政”的功能局限,催生了跨界污染治理及其中的政府合作。为防止政府合作出现失范与无序现象,保障合作行为稳定有效地进行下去,应将其纳入法治轨道,使其受到法律的规制。为此,研究跨界污染治理中政府合作的法律规制模式,回应政府合作的法治化问题,是具有重要理论价值和现实意义的。考察我国跨界污染治理中政府合作法律规制的现状,主要有硬法规制模式和软法规制模式,推动这两种规制模式的有机融合,进而构建一种混合规制模式,是提升规制效果的必然选择。

 

一、跨界污染治理中政府合作的硬法规制模式

    

   所谓“硬法”,是指“那些体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保障实施的法律规范”[①],它是“我国传统法概念的继承者,是对历史的保留”[②]。从历史发展历程来看,硬法是“国家管理”施行过程中的产物。在这一时期,国家作为公权力的唯一享有者和公共物品的唯一提供者,垄断了法律的供给。除国家及其授权的机关以外,其他主体均不享有立法权。据此,这种伴随着国家管理进程而产生,并借助国家公权力予以实施的“法”即为“硬法”。 

(一)跨界污染治理中政府合作硬法规范的表现形式

1.环境保护基本法与单行法

作为我国环境保护的基本法,2014年修订后的《环境保护法》第20条规定:“国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制,实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。前款规定以外的跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治,由上级人民政府协调解决,或者由有关地方人民政府协商解决。”而从各环境保护的单行法来看,涉及跨界污染治理中政府合作的法律主要是《水法》与《海洋环境保护法》。其中,《水法》第12条第1款规定:“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。”《海洋环境保护法》第8条规定:“跨区域的海洋环境保护工作,由有关沿海地方人民政府协商解决,或者由上级人民政府协调解决。跨部门的重大海洋环境保护工作,由国务院环境保护行政主管部门协调;协调未能解决的,由国务院作出决定。”

2.行政法规

从现行的行政法规来看,对跨界污染治理中政府合作作出规定的主要是三部关于水污染治理的行政法规。一是《水污染防治法实施细则》。根据该《细则》第6条第2款之规定,“跨省、自治区、直辖市的水体的总量控制计划,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商确定”。二是《淮河流域水污染防治暂行条例》。根据该《暂行条例》的规定,有关淮河流域水资源保护和水污染防治的重大问题,由“淮河流域水资源保护领导小组”负责协调、解决;当淮河流域发生水污染事故时,地方环境保护行政主管部门应当向本级人民政府、上级环境保护行政主管部门和领导小组办公室报告,并向相邻上游和下游的环境保护行政主管部门、水行政主管部门通报;当淮河流域发生省级水污染纠纷时,则由领导小组办公室进行调查、监测,提出解决方案,并报领导小组协调处理。三是《太湖流域管理条例》。该《条例》依据《水法》第12条第1款,规定“太湖流域实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。国家建立健全太湖流域管理协调机制,统筹协调太湖流域管理中的重大事项”。

3.地方性法规与地方规章

除国家立法以外,部分地方立法也对本区域内跨界污染治理中的政府合作进行了规范。以广东省为例,在地方性法规方面,2015113日修订通过的《广东省环境保护条例》第7条规定:“省、地级市以上人民政府可以划定环境污染防治重点区域、流域和海域,建立联合防治协调机制,实行统一规划、统一标准、统一监测、统一防治措施,组织相关人民政府实施联合防治。实施联合防治的人民政府应当协商建立环境信息共享机制,制定共同实施的环境保护计划,共同处理重大环境问题,开展联合执法、预警应急工作;协商不成的,由共同的上一级人民政府协调解决。”《广东省珠江三角洲水质保护条例》第23条第1款规定:“发生跨行政区水污染事故时,当地人民政府必须及时采取措施,处理污染,并通报相关地区人民政府和报告上级人民政府。”在地方规章方面,《广东省珠江三角洲大气污染防治办法》规定“省人民政府建立区域大气污染防治联防联控监督协作机制”,并“协调解决跨地市行政区域大气污染纠纷”以及“协调各地、各部门建立区域统一的环境保护政策”。《广东省实施〈中华人民共和国海洋环境保护法〉办法》第15条规定:“相邻海域的市、县人民政府应当加强海洋环境保护的合作,建立相邻海域污染防治、生态保护和环境整治协调机制。对可能影响相邻市、县海洋环境的入海排污口设置和重大工程项目建设,有关环境保护、海洋行政主管部门应当征求相邻市、县人民政府的意见,相邻市、县人民政府有不同意见的,可提请其共同的上级人民政府协调解决。”

(二)跨界污染治理中政府合作硬法规制模式的优点与缺陷

对于跨界污染治理中的政府合作而言,硬法规制模式具有两个主要优点:

第一,硬法作为传统法类型的延续,有助于跨界污染治理中政府合作法律规制的现实落实。在我国,人们的法观念主要是对于国家制定法的一种直接反映。因此,无论是政府官员,还是社会公众,基本上都认为“法”应当是由国家制定并由国家强制力保障实施的行为规则,否则将难以被称之为“法”。尽管随着软法的出现,这种观点已值得商榷,但不可否认的是,硬法与人们对法概念认知的一致性无疑能促使法律规制的落实。对于跨界污染治理中政府合作的法律规则而言,亦是如此。

第二,硬法规制有利于提高跨界污染治理中政府合作的确定性。作为国家制定法,硬法规范具有严密的逻辑结构。一般认为,硬法规范包括行为模式和法律后果两部分。[]通过这种相对固定的规范结构,不仅能够推动政府合作行为的模式化,而且还能够使这些被模式化的行为分别与特定的法律后果相对应,从而提高政府合作行为及其效力的确定性。

但与此同时,硬法规制模式也存在两个明显的缺陷:

一是硬法规制相对原则。从现行立法的总体情况来看,与跨界污染治理中政府合作相关的硬法规范绝大多数都属于一种原则性规定,因而往往只是泛泛地指出政府及其部门可针对跨界污染采取相应的合作措施,如规定相关地方政府或部门可针对跨界污染共同制定环保规划、实施联防联治等;或是对政府或部门间的协调作出笼统地规范,如规定当发生跨界环境纠纷时,可由相关地方政府共同协商解决,或由各地方政府提请共同上级政府协调解决等。尽管相较于以往该领域所表现出的“立法空白”而言,这种原则性规定的出现已是不小的进步,但它显然难以对跨界污染治理中政府合作的具体实施作出周延的规制。

二是硬法规制明显滞后。作为国家制定法,硬法需要具备较高的稳定性而不能“朝令夕改”。为此,无论是新法的制定,还是旧法的修订,都必须经由提出、审议、表决、公布等程序才得以完成。这种严格的立法及修法程序不仅要付出较大的人力、物力与财力成本,而且还要付出较高的时间成本,从而造成硬法的制定与修改均会经历一个较长的时间跨度,进而导致硬法规制往往表现出明显的滞后性。如自20131月起,我国开始出现大面积的雾霾天气,并由此引发了严重的跨界大气污染问题。在此情况下,京津冀、长三角、珠三角等多个区域内的地方政府都不同程度地展开了跨界合作。但至今《大气污染防治法》仍只是处于修改的审查阶段,从而造成了法律修改的进程远落后于实践的发展,也使得《大气污染防治法》难以对现实作出及时、有效的反应与调整。

 

二、跨界污染治理中政府合作的软法规制模式

 

随着“国家管理”向“公共治理”的转型,国家垄断公权力的格局逐渐被打破,非政府公共组织也依法获得了实施社会治理的主体资格,从而改变了以往仅由政府实施“一元管理”的模式,并推动了行政民主及“多元治理”模式的形成。在此前提下,各种政府与非政府的公共组织实际上即构成了各种实施社会治理的“共同体”。各共同体为调整内部成员间及其与外部共同体间的关系,协商制定了大量“共同体规则”。这些规则非经严格的国家立法程序而形成,且不以国家强制力为其施行的保障,从而表现出与国家制定法不相一致的属性。因此,有学者认为它们构成了一个与传统“硬法”相对应的法的范畴——“软法”。法国学者弗朗西斯·斯奈德较早指出:“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。[④]在我国,自罗豪才教授首次将“软法”概念引入国内公法学的研究后,不少学者也纷纷对“软法”进行了界定。如姜明安教授认为,软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的,对人们的行为具有约束力的行为规则。[⑤]我们认为,软法与硬法一道构成了统一法概念之下两种并列的法的类型,其形式灵活多样,常见的有“建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、通讯、标准、备忘录、宣言、框架、礼仪和倡议书等”[⑥],是不依靠国家强制力保障实施但能够产生实际社会效果的法规范。

(一)跨界污染治理中政府合作软法规范的表现形式

现阶段,跨界污染治理中政府合作的软法规范主要表现为区域性环境规划、区域性环境标准、区域性行政协议等[⑦]

1.区域性环境规划

所谓环境规划,是指政府及其有关部门为使环境与社会经济协调发展而作出的时间与空间上的具体安排,是一种具有指导性的环境保护方案。区域性环境规划,则是指针对跨行政区划之特定区域而制定与实施的环境规划,如流域规划。实践中,区域性环境规划既可以由区域内各地方政府的共同上级政府、部门统一制定,如由广东省人民政府制定的《珠江三角洲环境保护一体化规划》;也可以由区域内各地方政府、部门共同制定,或由它们会同上级有关部门联合制定,如由广州市环境保护局、佛山市环境保护局、肇庆市环境保护局联合制定的《广佛肇经济圈生态环境保护和建设规划》。区域性环境规划主要针对跨界污染治理及其政府合作的宏观问题作出规范,从而对跨界污染治理中的政府合作起到一定的指导作用。从区域性环境规划的行为性质来看,它是一种抽象行政行为,因而由该行为产生的规范文本应属于软法之范畴。

2.区域性环境标准

环境标准是国家为控制污染,维护环境质量,从而依法制定的各种保护人群健康、保障社会财富和维持生态平衡的技术规范。随着跨界污染的日益严重,部分地方政府在国家有关环境标准的要求之下,开始联合制定供区域统一适用的区域性环境标准。区域性环境标准不仅对区域内公民、企业等社会主体、市场主体具有效力,实际上也对参与制定标准的各地方政府、工作部门等行政主体形成了约束,如区域内各地方政府或部门都必须按照统一的区域性环境标准开展执法等。从这一角度来看,区域性环境标准也属于一种与跨界污染治理中政府合作相关的软法规范。

3.区域性行政协议

区域性行政协议,是指在跨界污染治理中,由各地方政府在平等协商基础上共同签订的用以确立合作关系的一种公法契约。目前,区域性行政协议在跨界污染治理的实践中得到了广泛的运用,其内容广泛涉及跨界污染治理中政府合作的原则、事项、职责等,并成为了跨界污染治理中政府合作的核心软法规范。从某种意义上讲,制定区域性行政协议之行为本身也是一种政府合作行为,且此种行为最终促成了具有软法性质的协议文本。这些协议文本在本质上属于政府合作所催生的共同体规则,它对于参与政府合作的各方主体具有直接的拘束力。

(二)跨界污染治理中政府合作软法规制模式的优势与不足

总体而言,软法规制模式在跨界污染治理的政府合作中表现出如下优势:

一方面,软法规制模式具备较强的现实回应性。首先,软法对于制定主体并没有明确的限制,凡是以一定形式组成的共同体,都享有制定软法的资格与能力,从而为软法的产生及软法规制的形成提供了较为宽松的环境。其次,软法不仅以共同体作为制定主体,同时也以共同体为适用的对象。在此前提下,由软法来对共同体及其行为进行规制不仅具有针对性,也能够更为细致、全面。最后,软法可以依据规制对象的具体情况采取适合的程序,从而能够尽可能缩短新法自起草至出台所需的时间,进而为公共治理及由此引发的新问题提供及时的规制。具体到跨界污染治理中的政府合作,软法规制的出现亦早于硬法规制,从而表现出较强的现实回应性。

另一方面,软法规制模式具备相当的灵活性。由于软法并不存在一种固定的规范结构,它能够以更丰富的规范形式对跨界污染治理中的政府合作进行调整。尤其是当前跨界污染治理中的政府合作正处于由非模式化向模式化过渡阶段,其行为并非都具备传统硬法规范所要求的“结构完整性”而表现出一种“行为模式——法律后果”的对应关系,因而并不都能纳入到硬法规制模式之中。但与此同时,跨境污染治理实践对于政府合作行为合法性的拷问又使政府合作亟需来自于法治的支持。在这种两难的境地之中,软法不拘一格的规范形式为此提供了一个有效的解决途径。除此以外,作为一种以自愿为前提的行为,地方政府或部门对于是否实施政府合作、如何实施政府合作等问题享有较大的自由裁量权,而自由裁量权的行使,不仅存在一定的“弹性”空间,也会涉及较多的技术性与操作性问题。这些问题往往十分具体,因而难以通过硬法规制模式予以解决而有必要诉诸于灵活性更强的软法规制模式。

然而,从跨界污染治理中政府合作的实践来看,软法规制模式也表现出以下不足:

首先,软法权威尚未确立。软法作为一个新近引入的法概念,在理论界尚且存在争议。如有观点认为,“不存在两个层次或两种法律——某一文件要么是法律要么是非法律”。[⑧]据此,“软法非法”,应分别被纳入到惯例、政策等范畴。在这种思想的影响下,实践中软法的权威仍难以确立。在跨界污染治理的政府合作中,一些政府官员对于软法的认识仍未上升至“法”的层面,甚至将其视为可有可无的行政文件,从而影响了软法的实施,也限制了软法规制模式的功能发挥。

其次,软法规制效力不明。这是软法规制模式最为人所诟病之处。尽管在理论上,软法规制模式的灵活性是其突出的优势之一,但在实践中对于灵活性的拿捏却并非易事。而对于软法规制模式灵活性的把控一旦失准,将会导致软法规制的效力不明,甚至于在某些情况下,遵守或违反软法规范的后果并无二致,从而造成了软法规制的效力缺失。比如,在区域性行政协议具体实施的过程中,可以依据跨界污染治理的实际需要赋予合作各方一定的行为选择空间,这无疑是软法规制模式灵活性的一种体现。然而,如果合作各方基于此种灵活性的把控失准而使政府合作偏离了基本的行为模式与既定目标,则区域性行政协议制定之初所预设的效力也将随之改变甚至趋于无效。

 

三、跨界污染治理中政府合作硬软法混合规制模式的构建

 

基于单一的硬法、软法规制模式所存在的缺陷及不足,我们认为,应当构建起一种硬软法优势互补、有机融合的混合规制模式,从而改变跨界污染治理的政府合作中硬法、软法“各自为战”的分割状态。

(一)硬软法混合规制模式的可行性分析

首先,从现实的情况来看,硬法与软法已同时对跨界污染治理中政府合作的行为及关系进行调整。尽管目前硬法与软法对于跨界污染治理中政府合作的规制仍没有形成一种有机的衔接与配合关系,但不可否认的是,无论是硬法还是软法,其立法进程在不断加快,立法规模在不断壮大,从而为硬软法混合规制模式的构建提供了较为坚实的规范基础。

其次,从相互关系来看,硬法与软法实际上是两个相互开放的体系,并存在一定的交叉领域。目前,对于如何界分硬法与软法,学界存在多种不同的观点,其中较为具有代表性的是美国学者Kenneth W. AbbottDuncan Snidal提出的“三维度说”。他们共同撰文指出,在国际治理中,法的硬度取决于义务维度(obligation)、精确维度(precision)与授权维度(delegation),并以这三个单词的首字母{O, P, D}作出以下标记:以大写字母代表维度的高水平、以小写字母代表维度的中等水平且以“-”代表维度的低水平。据此,当法规范的三个维度呈现出{O, P, D}的组合时,其硬度最高;当法规范的三个维度呈现出{o, p, d}的组合时,其处于一种中等的硬度;当法规范的三个维度呈现出{-, -, -}的组合时,其硬度最低。而且,三个维度并不总处于同等水平,而是在三种水平中自由选择,并有可能形成{O, p, -}{o, -, D}{o, P, d}等不同的组合。尚且不论两位学者提出的三个维度是否能概括影响法规范硬度的所有因素,但它却表明了硬法与软法并非是两个完全分割的封闭体系,且具备相互融合的可能性。

最后,在优势与劣势的比对方面,硬法规制与软法规制之间存在着一种反向的嵌合性。比如,硬法规制因其“滞后性”所导致的缺陷正是软法规制之“回应性”可以进行弥补的;又如,软法规制所存在的“效力不明”之不足则正是硬法规制之“明确性”可以进行弥补的;等等。此种反向的嵌合关系表明了硬法规制与软法规制能够在本质上形成互补,进而达到一种相辅相成之状态。这既表明了硬软法混合规制模式的构建具有切实的可行性,也表明了硬软法混合规制模式的构建具有重要的现实意义。

(二)硬软法混合规制模式构建的形式与内容

在跨界污染治理的政府合作中,硬法规制与软法规制的同时存在,并不意味着硬软法混合规制的模式即已生成。本文所言之“硬软法混合规制模式”,是要从跨界污染治理中政府合作所面临的实际问题出发,构建起一种硬法与软法有机衔接、相互配合的规制体系,以充分发挥硬法规制与软法规制的比较优势,从而对跨界污染治理中的政府合作进行全面、合理、有效的调整。而且,在这种硬软法混合规制模式中,硬法与软法的关系往往不是“旗鼓相当”的,而表现出一定的主从之分。大致说来,它包括“硬法为主,软法为辅”以及“软法为主,硬法为辅”两种具体类型。“硬法为主,软法为辅”要求以硬法规制为主导并辅以适当的软法规制;“软法为主,硬法为辅”则要求以软法规制为主导并辅以适当的硬法规制。对于两者的适用,则需要根据实际的问题作出判断与选择。就跨界污染治理中政府合作所涉及的具体问题而言,大致可分为适法性问题与操作性问题两种情形。我们认为,对于前一种情形,应当适用“硬法为主,软法为辅”的混合规制模式;对于后一种情形,则应当适用“软法为主,硬法为辅”的混合规制模式。对此,下文分别予以阐述:

1.适法性问题之硬软法混合规制

所谓“适法性问题”,是指与跨界污染治理中政府合作相关的合法性基础之问题。现阶段,跨界污染治理中政府合作的实施更多地依赖软法规制,但从实践来看,软法规制的效果却仍未能得到保障。比如,借助于区域性行政协议所实施的政府合作既有可能因参与各方的自觉履行而得到落实,也有可能由于某方的违约而流于形式。究其原因,主要包括两个方面:其一,跨界污染治理中政府合作的适法性未能获得充分的硬法支持。对于政府合作,《国务院组织法》和《地方政府组织法》至今仍没有任何相关的规定,这直接导致政府合作在顶层法律规制上的缺失。而对于跨界污染治理中的政府合作,尽管修订后的《环境保护法》已有提及,但却主要集中于政府协商与协调的问题上。诚然,协商与协调是政府合作的重要基础,甚至贯穿于政府合作的全过程,但它却不等同于政府合作。而且,从相关单行法的内容来看,也没有与新修订的《环境保护法》形成配套,如现行《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》并没有与政府跨界合作相关的条款。这造成了跨界污染治理中政府合作的适法性更多地处于一种不置可否的状态。其二,相关软法的适法性未能获得直接的硬法依据。尽管软法作为一种与硬法相对应的法类型已日渐受到理论界的肯定,但在实践中,软法的法律地位却没有最终确立,因而亟待来自于硬法的认可。然而,现实中硬法对于软法的规制缺失却使得软法往往处于效力不明之状态,从而削弱了软法对于跨界污染治理中政府合作的规制功能。在此情况下,通过“硬法为主,软法为辅”的混合规制模式来解决跨界污染治理中政府合作的适法性问题已势在必行。

首先,硬法应当对跨界污染治理中政府合作的适法性予以规定。这要求硬法对跨界污染治理中的政府合作作出明确规定,从而使它的实施具备明确的国家制定法依据。一方面,政府合作作为政府及其部门所实施的一种内部行政行为,应当在《组织法》关于地方政府的职权条款予以列举,并就其主体、权限等基本问题作出规定。另一方面,具体到跨界污染治理中的政府合作,则应当在《环境保护法》及各项环境保护的单行法中得到明确的规定,从而形成一个关于跨界污染治理中政府合作的规范体系。

其次,硬法应当对政府合作中软法的适法性予以规定。软法的范围较为广泛,它既包含了部分得到硬法认可的文件,如政府所制定的行政规范性文件,这些文件的制定主体、实施程序及规范效力等都具备了较为明确的硬法依据,但同时也包括一些新型的、仍没有得到硬法明确认可的文件,如区域性行政协议。在跨界污染治理的政府合作中,之所以强调硬法对于软法的规制,理由在于:第一,从立法授权的角度来看,软法的制定应当得到硬法的授权,才能够具备立法的合法性。否则,软法的创制权将会被滥用,容易导致软法偏离法治的轨道。为此,硬法应在对软法创制予以授权的基础上,规定软法的创制同样要在硬法的框架体系下进行,不能与宪法、法律等相抵触。第二,从软法效力的角度看,硬法对于软法的规定有利于改变当前软法效力不明的状况。在缺乏硬法规定的前提下,部分软法类型显然缺少了法所应当具备的严肃性与规范性,从而沦为一种可有可无的空头文件,其效力也无从谈起。借助硬法规制树立起“软法亦法”的观念,无疑能够对软法的实际效力起到一定的增强作用。第三,从政府合作的角度来看,硬法对于软法的规制实际上也是对政府合作行为的调整。如区域性行政协议不仅是一种关于政府合作的软法规范,其本身也是一种重要的政府合作行为。因此,硬法对于区域性行政协议的规制,实际上也形成了对政府合作行为的调整。

最后,“硬法为主,软法为辅”的混合规制模式不同于单一的硬法规制模式,因此对于跨界污染治理中政府合作的适法性问题,软法也可以在硬法的框架之下作出规定。这种规定常见于一些具有纲领性意义的文件之中,它能够对政府合作的适法性提供一种辅助性的证明。如由中央政府及其部门所发布的关于特定区域的政府合作发展规划纲要等文件,即是对特定区域范围内政府合作适法性的一种肯定与阐述。

2.操作性问题之硬软法混合规制

与适法性问题不同,对于跨界污染治理中政府合作的操作性问题,则应采取“软法为主,硬法为辅”的混合规制模式。理由如下:

第一,尽管随着我国跨界污染的凸显,政府合作已日益重要,但对于地方政府及其部门而言,处理本行政区划内部的环境污染问题仍是它们的首要职责,且政府合作的基本出发点也是试图通过区域整体效应更好地解决本行政区划内部的污染问题。据此,在跨界污染治理中,不同领域、不同地方政府或不同部门所实施的政府合作在合作目标、合作方式、紧密程度等各个方面都不尽相同,且各项合作因素还会随着实际问题及合作进程的发展而发生变化。借助于软法对这些问题予以规制,有助于增强法律规制对于跨界污染治理中政府合作的回应性,从而使法律规制能够与跨界污染治理中的政府合作实践相适应,以促使其取得良好的效果。

第二,从性质上看,跨界污染治理中的政府合作与其他政府职权存在一定的区别,它实际上是硬法对政府职权作出初次分配后所进行的再分配,且这种再分配主要以跨界污染治理中复杂多变的现实问题为导向,从而使得在跨界污染治理的政府合作中,具体的权力配置较难借助严格的职权法定主义予以实现。为此,硬法只能对此作出原则性的规制,否则将易于导致政府合作陷入“一管就死”的困境。在此情况下,将跨界污染治理中政府合作的操作性问题交由灵活性更强的软法进行规制,显然更为适宜。

就目前的状况而言,实施“软法为主,硬法为辅”的混合规制模式应遵循以下两点要求:

第一,软法的制定应符合基本的法治原则以及宪法、法律的规定。一方面,作为一种法规范,尽管软法的制定不如硬法的制定在主体、程序等方面存在严格的限制,但也应当遵守正当程序原则,如公平、公正、公开等,而且这也是软法民主性与协商性的一种体现。另一方面,软法必须在宪法与法律的框架下制定,既不能与宪法发生抵触,也不能与法律中的强制性性规范相冲突。作为国家的根本大法,宪法的精神及其规范无疑是一切立法之基础,软法的制定也不例外。同时,法律中的强制性规范也会对软法形成一定的约束,如在跨界污染治理的政府合作中,有关环境标准的设定,各地方政府可以依据区域的实际情况,通过软法的制定设置高于国家制定法所规定的环境标准,但却不能借此降低这一标准。

第二,软法的制定需重点考虑权责条款的设置问题。尽管软法在形式上不拘一格,且不同软法类型的具体内容也不尽相同,但都表现出缺乏有效权责条款的通病。在跨界污染治理的政府合作中,硬软法混合规制模式的构建,必然要求硬法与软法存在一定的侧重与分工。硬法对于政府合作及其软法适法性的规定,表明硬法重在确立两者的合法地位。与此合法化的宏观框架相配套,软法则需侧重对政府合作中的具体权责问题进行规范,从而在微观条款之层面来为政府合作提供合法性保障。

此外,在“软法为主,硬法为辅”的混合规制模式中,硬法也应对部分操作性层面的问题作出规制。比如,《国务院组织法》、《地方政府组织法》与各项环境保护的单行法可对跨界污染治理中政府合作的组织构建问题作出规定,从而使这些区域环境保护组织与现有政府组织的关系得以厘清,并推动政府合作向组织化、紧密化的方向发展。

 

 

On the legal regulation pattern of governmental cooperation

in the governance of trans-boundary pollution

Shi Youqi & Huang Zhe

Abstract: Recent years witnessed theprogress of governmental cooperation driven by the aggravationof trans-boundary pollution. In order to guarantee its substantial development,such governmental cooperation should be bound and restricted by law. The legalregulation in governmental cooperation in terms of the governance oftrans-boundary pollution includes the pattern of hard law regulation and thepattern of soft law regulation. Although hard law and soft law pattern featuretheir advantages in different aspects, applying either law solely is provedinsufficient. Therefore, a mixed regulatory pattern, which is organicallycombined by both hard law regulation pattern and soft law regulation pattern,should be constructed in order to make their respective advantagescomplimentary to each other. More importantly, such pattern is of benefit toeffectively enforce legal regulation and reach expected objective.

Key words: governance of trans-boundarypollution; governmental cooperation; hard law regulation; softlaw regulation; hard and soft law regulation



[] See Shi Youqi, On Rule of Law in Governmental Cooperation forRegional Economic Integration, Canadian Social Science, Vol. 11, No. 1, 2015,p.39.

[]程迈:《软法概念的构造与功能》,载罗豪才主编:《软法的理论与实践》,北京大学出版社2010年版,第19页。 

[]参见张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第71页。 

[] Francis Snyder, Soft Law and Institutional Practice in the EuropeanCommunity, Steve Martin, The Construction of EuropeEssays in Honor of Emile Noel, Kluwer Acadermic Publishers, 1994, p.198.

[]参见姜明安:《软法的兴起与软法之治》,《中国法学》2006年第2期,第27页。 

[]翟小波:《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》,《法律科学》2007年第2期,第3页。 

[]黄喆:《论跨界环境治理中政府合作的软法规制及其完善》,《湖北警官学院学报》2015年第1期,第49-50页。 

[] See Jerzy Sztucki, Reflections on International ‘soft law’, inFestskrift till Lars Hjerner, 1990. 转引自韩永红:《论食品安全国际法律规制中的软法》,《河北法学》2010年第8期,第146页。

See Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law inInternational Governance, International Organization, Vol. 54, No. 3,2000, p.423.

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