【摘要】我国学界素有研究者称民族自治地方的自治条例为该地的“小宪法”，这一观念可能对实践中处理自治州自治条例和该州地方性法规的关系产生影响。考虑到民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置，以及现有自治条例的内容，自治州自治条例对当地的地方性法规并无概括的凌驾性。民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关的组织法和执行职务的办法。在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”上，州自治条例如没有向全国人大常委会备案“变通”，则应当适用州地方性法规的规定。在实施成文宪法的单一制国家，宪法渊源的范围不宜随意扩大。称自治条例为某民族自治地方的“小宪法”并无妥当的法律意义。
【关键词】自治条例;自治州;设区的市;地方性法规;单一制
一、问题的提出
我国学界素有研究者称民族自治地方的自治条例为该地的“小宪法”，其用法大致有四种。第一种强调类别上的特殊性。吴宗金曾指出，将自治条例比喻为“小宪法”，主要意在反对将其归入一般所谓地方性法规的范畴。[1]第二种强调其政治上的纲领性。宋才发认为，自治条例作为“小宪法”，“具有民族自治地方的纲领性文件的性质”。[2]第三种强调法部门上的归属性。曾宪义认为，“自治条例在法的部门上属于宪法性的部门法”，因为“是该地方行使自治权的总章程，涉及该地区自治权的基本问题，对该地区来说，它具有‘宪法’的性质，具有全面的指导作用”。[3]第四种强调内容上的综合性。覃乃昌认为，自治条例有“小宪法”之称，是因为其“内容包括了民族自治地方的政治、经济、文化和社会生活的各个方面，因而是一种综合性法规，具有基本性”。[4]
然而，反对自治条例“小宪法”说的学者和实务工作者也很多。[5]韩大元指出，此说并不妥当，“不利于维护单一制国家内部的法制的统一”。[6]张声标认为，民族自治地方人大在立法时，以“小宪法”说为指导思想起草自治条例，必将使之面面俱到，无法突出民族自治地方的特点。[7]阙成平同意吉雅的观点，[8]他认为在实施自治条例时，将其视为“小宪法”是部分地造成了自治条例“一般无法直接实施”的原因。[9]
若以“小宪法”说为一种政治修辞，尚可置之不论，然而，此说直接关涉自治条例的性质和法律效力问题，会引发完全对立的判断。与“小宪法”说相适应，自治条例的位阶被过分提高。崔健行直称“民族自治地方自治条例，是各民族自治地方实行民族区域自治的根本性法规”。[10]对于自治区自治条例，史筠认为，“自治区的自治条例，同国务院提请全国人大常委会审议通过的法律，在我国法制体系中居于同等地位”，而且对自治条例也不必强调“不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提”，因为“难免会出现要规范一些现行国家法律所未考虑到或所涉及不到的问题，必须加以补充或完善的问题”。[11]王培英虽然认为“自治区人大制定的自治法规属于地方性法规范畴”，[12]但也同意“其法律效力高于一般地方性法规而具有法律性质”。[13]对于自治区以下自治州、自治县的自治条例，黄元姗认为，“自治州自治条例是自治州的基本法，在自治州的法规体系中居最高的位阶”，较之地方性法规效力更高。[14]张文山认为：“自治条例和单行条例属于变通法律、法规的特殊规范，地方性法规是遵守法律、行政法规的一般性规范，依照……特殊法优于普通法的规则，应优先适用自治条例、单行条例。”[15]当然，对于自治条例和地方性法规具体关系也存在不同意见。比如，彭建军认为，自治区自治条例和下级设区的市地方性法规“不具备可比性。”自治州、自治县自治条例和上级行政区划地方性法规的冲突应通过法律监督解决。[16]吴恩玉更是明确指出：“自治条例、单行条例和经济特区法规的位阶低于法律、行政法规，其变通规定优于法律、行政法规不是效力优先的例外，而属于适用优先。”[17]
为了回应基于“小宪法”说产生的种种过分提高自治条例位阶的主张，反对赋予自治条例对该民族自治地方范围内其他法律法规概括的凌驾性，笔者于本文中拟具体研究民族自治地方人大制定的自治条例和该地人大及其常委会制定的地方性法规之冲突。众所周知，在过去这只是一个纯粹的理论问题。毕竟，我国五大省级自治区没有制定自治条例，事实上不存在自治区自治条例与该区人大及其常委会地方性法规的冲突。[18]自治州、自治县则纷纷制定了自治条例。[19]现在除新疆的五个自治州外，其他各省的二十五个自治州均已经发布自治条例。[20]然而，自治州、自治县过去并无地方性法规制定权，同样无所谓自治州、自治县自治条例与它的地方性法规相冲突问题。当前，这一局面已经被新修订的我国《立法法》改变。2015年3月15日通过的《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，对以我国《立法法》为核心的我国立法体制作出了修改和完善。其中，该法第七十二条是一个关键。根据此条，全部“设区的市”的人大及其常委会均可以在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，制定地方性法规，而我国《立法法》规定，自治州的人大及其常委会也可行使这项职权。这就意味着，自治州自治条例和该州人大及常委会的地方性法规在实践中定将并存，其相互关系亟待明确。[21]
二、自治条例：民族自治地方自治机关组织法
实际上，有可能使自治条例在政治修辞的意义上和“宪法”相比拟的那些“类别特殊性”“政治纲领性”“部门归属性”“内容综合性”等特征是由其民族自治地方自治机关组织法的性质所衍生的。自治条例在我国法律体系中从属于我国《民族区域自治法》引导的民族法律法规子体系，而非各基本法律子体系在民族自治地方层次的一个交汇。当然，后一观点长期存在。比如，有学者在对自治条例的早期研究中认为，自治条例“是调整民族区域自治地方内各种社会关系的行为准则，在本行政区域内具有普遍的约束力”。[22]然而，周旺生几乎在同时却认为，民族自治地方立法权和一般地方立法权“存在着类别上的差别”，民族自治地方立法权和其他各种立法权“不是完全可用‘级’的概念表明它们的关系的”。[23]有学者进一步展开，认为自治法规和地方性法规“之间应是一种良性的共存互补关系，共同规范和调节着自治区的各种社会关系，从而将自治区的民族事务和普通地方事务纳入法制的轨道”。[24]
具体而言，民族自治地方自治条例主要规定自治机关的组织和工作。我国《宪法》九十五条第二款规定：“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据《宪法》第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”我国《民族区域自治法》序言载明，该法“是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律”，民族区域自治的涵义即“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权”。我国《民族区域自治法》十五条第三款规定：“民族自治地方的自治机关的组织和工作，根据宪法和法律，由民族自治地方的自治条例或者单行条例规定。”这就在文义上明确了自治条例的任务。[25]
自治条例是民族自治地方自治机关组织法，也有历史根据。1954年我国《宪法》六十七条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关的组织，应当根据宪法第二章第四节规定的关于地方国家机关的组织的基本原则。自治机关的形式可以依照实行区域自治的民族大多数人民的意愿规定。”历史上，许多自治区、自治州、自治县的确据此制定了自治机关“组织条例”。[26]比如《宁夏回族自治区人民代表大会和人民委员会组织条例》《湘西土家族苗族自治州人民代表大会和人民委员会组织条例》《黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民代表大会和人民委员会组织条例》等，均载明自身的制定依据是1954年我国《宪法》第二章第五节的规定。[27]1987年11月24日第六届全国人大常委会在对1978年底以前颁布的法律进行清理时特别说明：“在1978年底以前，全国人大常委会批准民族自治地方的人民代表大会和人民委员会组织条例48件，因新宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法和民族区域自治法已经制定，各民族自治地方人民代表大会都已成立常务委员会，各自治地方都已经或正在另行制定自治条例，上述组织条例已因情况变化而不再适用。”这一表述说明，自治条例是对原“组织条例”在功能上的替代物。
我国《民族区域自治法》七十三条对于判断民族自治地方自治条例的性质十分关键。该条第二款规定：“自治区和辖有自治州、自治县的省、直辖市的人民代表大会及其常务委员会结合当地实际情况，制定实施本法的具体办法。”在辖有自治州、自治县的省市之中，云南省制定了《云南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉办法》，重庆市制定了《重庆市实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉办法》，湖北、湖南、甘肃等省也均制定了以“若干规定”为名实施民族区域自治法的地方性法规。全国人大常委会副委员长向巴平措2015年12月22日向第十二届全国人大常委会作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国民族区域自治法〉实施情况的报告》，在介绍了国务院部门和各省市制定民族区域自治法配套法规的情况后，于同一句中紧接着谈及“155个民族自治地方中还有5个自治区、5个自治州和6个自治县未制定自治条例”的问题。这也说明，我国立法机关自身将自治条例视为我国《民族区域自治法》七十三条第二款所规定的“实施本法的具体办法”，类同于各省市上述地方性法规。
虽然已有的自治条例往往大篇幅地规定自治机关管理本地方经济建设和文化事业的方针政策，体现出“综合性”的面貌，但这只是自治机关实施我国《民族区域自治法》的必然结果。[28]我国《民族区域自治法》第三章规定了自治机关自治权涉及的各类事项，赋予自治机关宏观管理权限，在这一范围内，各民族自治地方自治条例当然可以进一步具体化自身拟采用的措施。正如云南、重庆、湖南、湖北、甘肃等省实施我国《民族区域自治法》的地方性法规主要规定了自治州、自治县“上级国家机关”的各项职责，同样体现出“综合性”的特征，只不过是为了具体化我国《民族区域自治法》第六章的规定。“这就好比(民族区域)自治法把宪法的基本原则加以具体化一样，自治条例也应当把自治法的原则，在不突破法律所允许的范围和限度内，加以具体化。”[29]实际上，也正因为如此，上级国家机关的责任不应由自治条例来规定。沈寿文认为：“自治条例自己不能创造中央或者上级国家机关对自己的优惠和照顾内容，不能对中央和上级国家机关科处优惠和照顾的责任。”[30]
对于组织法，公民基本权利义务本非其主要内容。[31]自治条例也体现了这一特征。作为“规范和保障居住在相当于县级以上聚居区的少数民族的平等权利和自治权利的综合性自治法规”，自治条例当然也会简略地涉及这部分内容。[32]关于公民基本权利义务，已有的自治条例有以下几种安排。第一，重复我国《宪法》三十三条，概括地规定自治州各民族公民在法律面前一律平等，享有宪法和法律规定的权利，履行宪法和法律规定的义务。第二，重复我国《民族区域自治法》五十二条的规定，从自治机关工作角度出发，表明本自治机关将“保障本地方内各民族公民都享有宪法规定的公民权利，并且教育他们履行公民应尽的义务”。第三，强调我国《宪法》三十六条规定的宗教信仰自由和第五十二条规定的维护国家统一和民族团结义务，基本上不再重复宪法上的其他基本权利义务。
采用第一种安排的有四川阿坝，云南楚雄、大理、西双版纳、文山、迪庆、德宏，甘肃临夏，青海海南、海北、黄南、果洛。采用第二种安排的有四川凉山自治州。采用第三种安排的有吉林延边，湖北恩施，湖南湘西，四川甘孜，贵州黔南、黔东南、黔西南，云南红河、怒江，甘肃甘南，青海海西、玉树。可见，第一种安排主要是云南、青海两省的做法，但并无实质意义，无论自治条例如何规定、有无规定，我国《宪法》三十三条在自治州必须无条件地实施；第三种安排则是全国各地的普遍做法。无论采用哪一种安排，我国《宪法》规定的公民的任何基本权利义务在自治州都没有增加或者减少。
三、自治州自治条例与地方性法规的关系
作为民族自治地方自治机关组织法的自治条例，对该民族自治地方范围内其他法律法规并无概括的凌驾性。然而，法律位阶的最高性和法律效力的优先性这二者恰恰是“宪法”区别于一切其他法律法规的最本质特征。如果要僭越“小宪法”的地位，自治条例应当至少在本行政区域内具备法律位阶的最高性和法律效力的优先性这两个条件，否则诸如“纲领性”“基本性”这类说法就只不过是模糊的政治修辞，而没有法学上的确定意义。以下针对民族自治地方人大制定的自治条例和该地人大及常委会制定的地方性法规之冲突的具体分析将说明，自治条例最终仍无法满足上述两个条件，因而，自治条例也就不能成为该民族自治地方任何法律意义上的“小宪法”。
根据我国《立法法》七十五条第一款的规定，自治条例由民族自治地方人大依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定，自治州自治条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。自治州地方性法规是根据我国《立法法》七十二条第二款、第五款和第七十三条第一款的规定，就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项，为执行法律、行政法规的规定，或者处理需要制定地方性法规的地方性事务，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，由自治州人大或其常委会制定。
显然，如果自治州自治条例与自治州人大制定的地方性法规不一致，应当依照我国《立法法》九十二条的规定处理。该条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”如此，要厘定自治条例与地方性法规的关系必须明确，自治条例和地方性法规之间究竟何者为“特别规定”。
实际上，自治州人大的地方性法规可规定事项在民族自治地方并无基于民族因素的特殊性。易有禄的最新研究表明，现有设区的市地方性法规所规定的“城乡建设与管理”方面主要包括“城乡规划、基础设施建设、市政建设”等事项；“环境保护”方面主要包括“海洋环境保护，河道、河流保护，水资源、水环境保护，地热、森林资源保护，景区、自然区保护，山体保护，以及绿化和绿地保护”等事项；“历史文化保护”方面主要包括“古建筑、古城、古树、文物、文化遗存、遗址遗迹、传统村落、传统工艺等历史文化形态的保护”等事项。[33]假设这些地方性法规是为了“执行法律、行政法规的规定”而制定，那么，比较我国《城乡规划法》《环境保护法》《文物保护法》等法律和《民族区域自治法》便可观察到，我国《民族区域自治法》对民族自治地方自治机关提出“在国家计划的指导下，自主地安排地方基本建设项目”“保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其它重要历史文化遗产”等要求与我国《城乡规划法》等法律对地方国家机关是完全一致的。至于我国《民族区域自治法》三十八条第二款所称“民族的”文物，本来就属于我国《文物保护法》二条第一款第五项之“反映历史上各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物”范畴。并且，此处的“民族的”三字应解释为“中华民族的”或“当地各民族的”，而非“实行区域自治的民族的”，否则似乎有违宪法和法律“促进全国各民族的共同繁荣”的目的。
如果自治州人大制定的地方性法规所规定事项并非为了执行法律、行政法规的规定存在，而是为了处理地方性事务，那么，此种规定恰是该地方性法规构成自治州自治条例的“特别规定”。此处可以参考既往自治条例和单行条例的关系。一旦自治州人大制定地方性法规不是为了执行法律、行政法规的规定，即并非为了履行一般地方国家机关的职责，那么“处理地方性事务”就落入民族自治地方自治机关工作的范畴。实际上，民族自治地方从实践需要出发，就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”也确实制定过很多单行条例。虽然有学者曾认为，“自治州自治条例与自治州单行条例相比较，前者的法律效力高于后者”，[34]或者，“单行条例是行使自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件，它理应是自治条例的下位法”，[35]但这均是在“小宪法”观念引导下未做教义学分析而产生的误解。既然自治条例和单行条例由同一机关制定，如果自治条例规定自治机关的全面工作，而单行条例规定某方面工作，那么即便存在不一致，也是单行条例构成自治条例的“特殊规定”，根据我国《立法法》九十二条的规定，恰应优先适用单行条例而非自治条例。
自治州人大地方性法规与自治条例、单行条例的不同在于，根据我国《立法法》七十五条第二款，在不得违背法律或行政法规的基本原则前提下，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，而地方性法规不能变通法律和行政法规。然而，这个有关“变通”的区别在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”上没有特殊意义。如上所述，《民族区域自治法》本身在这些事项上与其他法律规定保持了一致，民族自治地方自治机关在此没有基于民族因素的特殊职责。目前，落实我国《民族区域自治法》的自治条例普遍沿用了自治法的表述，没有做出任何变通。至于过去的单行条例，就更是如此。例如，西双版纳制定的《西双版纳傣族自治州城乡规划建设管理条例》第五条规定“必须贯彻《城市规划法》、合理确定城乡经济和社会发展的目标、确定城乡性质、规模和布局、统一规划、综合部署城乡经济、文化、生活、公共事业及战备等各项建设，保证城乡建设按规划有秩序地协调发展”。巴音郭楞制定的《巴音郭楞蒙古自治州博斯腾湖流域水环境保护及污染防治条例》第三十一条规定“依照本条例处以罚款的批准权限按照《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第三十五条的规定执行”。恩施制定《恩施土家族苗族自治州民族文化遗产保护条例》第四条规定“民族文化遗产中属文物的，依照文物保护法律、法规的规定实施保护”。因而，自治州人大地方性法规完全可以替代自治州过去在这些特定事项上制定的单行条例，作为自治条例的特殊规定而在实践中优先适用。
未来，除了自治州人大以外，自治州人大常委会也可以制定地方性法规。那么，一旦自治条例和自治州人大常委会地方性法规不一致，又将如何处理呢？理论上，自治条例对自治州人大常委会地方性法规也不具有凌驾性。首先，根据我国《宪法》一百一十二条和我国《民族区域自治法》十五条第一款，“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府”，自治州人大常委会不是民族自治地方自治机关。因而，自治州人大常委会的工作也就不属于“民族自治地方的自治机关的组织和工作”，不由自治条例和单行条例来规定。我国《民族区域自治法》规定，民族自治地方人民代表大会制定自治条例时应当“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”，以及“民族自治地方的自治机关在执行职务的时候”使用当地通行的何种语言文字，需要“依照本民族自治地方自治条例的规定”都不是针对自治州常委会的法规起草工作提出的要求。当然，已有的自治条例往往也会提及自治州常委会的民族结构，但这应当理解为对自治州人大选举常委会提出的要求，即仍是针对自治机关工作所做出的规定。
由自治州人大制定的自治州自治条例和自治州人大常委会制定的地方性法规在适用上缺乏我国《立法法》的明确指引。从法律位阶上考虑，自治州人大制定的法规不必然优先于自治州人大常委会制定的法规适用。自治州自治条例和自治州人大常委会地方性法规均由省、自治区、直辖市人大常委会批准，向全国人大常委会和国务院备案。因而，如果自治州自治条例在备案时，根据我国《立法法》九十八条第一款第三项的规定，说明了对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况，那么在所作变通事项上，自治条例优先于被变通的地方性法规适用。如果自治条例在备案时并未作出变通情况说明，即应理解为是对自治机关工作的一般规定。考虑到根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》四十条第二款的规定，自治州人大常委会是自治州人大的常设机关，对自治州人大负责并报告工作，自治州人大常委会应无理由故意制定和自治州自治条例相抵触的地方性法规，二者字面的不一致均应按照一般规定与特别规定的关系求得解释，并适用自治州人大常委会地方性法规的规定。如果自治州人大认为此种不一致构成抵触，则应通过直接修改该地方性法规予以最终解决。
自治州自治条例并无概括的凌驾性。这通过与我国《宪法》、我国《香港特别行政区基本法》相关的表述加以比较也可凸显。我国《宪法》序言指出该法“具有最高的法律效力”，该法五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这完整地表明了宪法独有的凌驾性。《民族区域自治法》对自治条例的表述是“在民族自治地方的企业、事业单位，应当尊重当地自治机关的自治权，遵守当地自治条例、单行条例和地方性法规、规章，接受当地自治机关的监督”，其不但将自治条例和单行条例、地方性法规并列，而且特意没有说明“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体”等均须遵守自治条例，接受当地自治机关的监督。自治条例如果违反了我国《宪法》和我国《立法法》七十五条第二款的规定，就会被全国人大或者其常委会撤销，根据我国《立法法》九十九条第二款的规定，包括自治州人大常委会、自治州法院、自治州检察院在内的民族自治地方国家机关均可以向全国人大常委会提出审查自治州自治条例的书面建议，由全国人大常委会的工作机关进行研究，必要时，可以由有关的专门委员会进行审查、提出意见。与此形成鲜明对照的是，我国《香港特别行政区基本法》十一条规定：“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”香港特别行政区的国家机关和社会团体也无权向全国人大常委会提出对基本法的合宪性进行审查。因此，如果说将我国《香港特别行政区基本法》称为特区的“小宪法”已经涵义模糊，有可能削弱宪法在特区的地位，那么，将自治州自治条例称为民族自治地方的“小宪法”就更没有法律依据，自治州自治条例对该州人大及常委会制定的地方性法规并不存在“小宪法”说设想的概括凌驾性。[36]
四、其他单一制国家的类似现象
单一制国家的少数民族聚居区成立自治地方并制定某种“自治条例”并非我国独有的现象。同时，在有关国家也存在意图过分提高“自治条例”位阶，甚至希望这类法规跻身本国“宪法渊源”之列的主张。然而，这类主张含有以“自治条例”捍卫自治权力的不可剥夺性，或者确定独立于本国宪法而存在的自治“制宪”实体的目的，可能削弱甚至最终颠覆所在国家的单一制宪法秩序，自然为所在国家的中央政府和最高司法机关所否定。
此处，“单一制”取其特定涵义，即一国中央政权可以合法地单方面地改变其下属地方政权的法律地位，直至取消之。在有的单一制国家，也存在少数民族聚居的地区，为了在宪法和法律的范围内包容少数民族的政治、经济、文化特点和需要，这些国家也在少数民族聚居地区设置了自治机关。为了规范自治机关的组织和工作，这些国家也有类似我国民族自治地方自治条例的法规。[37]比如，英国是一个奉行议会主权的国家，位于伦敦西敏寺的英国议会“可以制定和修改任何法律”，包括单方面地建立和取消其下的自治地区和自治机关。[38]为了处理国内民族问题，英国在苏格兰、威尔士、北爱尔兰等地建立了自治议会和自治政府，这些自治机关的组织和职权由《苏格兰法》《威尔士法》《北爱尔兰法》等规定。又如，西班牙宪法规定，“有共同的历史、文化和经济特征的省”等可以发起成立自治区，但是一旦自治区违反宪法和法律义务，西班牙中央政府在参议院的支持下得强制各自治机关履行义务。[39]西班牙的加泰罗尼亚等地成立了自治区，并且专门制定了名为“自治条例”(l＇Estatut d＇auto-nomia de Catalunya)的法规详细规定自治机关的组织和职权。然而，西班牙宪法法院关于加泰罗尼亚自治条例的判决明确表示，加泰罗尼亚自治政府与西班牙中央政府不是平等主体而是服从与被服从的关系，加泰罗尼亚不同于联邦国家的联邦组成单位。[40]
英国和西班牙就民族自治地方“自治条例”性质和在该地的法律效力也产生许多争论。一种自然是所谓“小宪法”说，以为“自治条例”在少数民族聚居地区具有概括的凌驾性。比如，加泰罗尼亚自治条例原第111条即规定，西班牙中央政权的立法不得与宪法和该自治条例相抵触，否则无效。在英国“脱欧”诉讼中，苏格兰自治政府的代表也主张，根据《苏格兰法》关于“斯维尔惯例”的规定，英国议会的“脱欧”决定必须事先得到苏格兰自治议会的同意。然而，毫不意外的是，西班牙和英国的最高司法机关都没有支持这种“小宪法”说的论调。西班牙宪法法院在判决中指出，加泰罗尼亚自治条例不能限制中央国家机关的职权，自治条例第111条大部分违宪无效。[41]英国最高法院也判决，“斯维尔惯例”，顾名思义，是一项政治性的(宪法)惯例，而非法律，应当由政治机关而非法院实施。英国最高法院不认同“斯维尔惯例”要求英国议会必须征求任一地方自治议会的同意才能决定开启脱离欧盟的法律程序。[42]
实际上，西班牙和英国的最高司法机关都否定了少数民族聚居区的“自治条例”是宪法渊源的观点。西班牙作为一个成文宪法国家，这一点固然被西班牙最高法院所坚持，而值得重视的是，英国作为一个不成文宪法国家，也同样如此。英国高等法院行政法庭的劳思法官曾经提出，英国法上存在宪法性制定法与普通制定法的区别。[43]劳思法官补充说：“一部宪法性制定法需要符合两个条件：第一，这部法律宏观地处理公民和国家的法律关系；第二，这部法律扩大或者限制了我们今天所谓基本权利或者宪法权利”。[44]就所谓宪法性制定法，冰翰和霍夫曼法官主张予以灵活解释及目的解释，而对普通制定法则根据普通法的一般标准解释。[45]英国最高法院原副院长、来自苏格兰的霍普法官坚持对《苏格兰法》予以一般的制定法解释。[46]这就表明，例如《苏格兰法》这样的“自治条例”尚未跻身英国“宪法”渊源的行列。
主张中央政权不得单方面地改变地方政权的地位主张，在我国本没有法律根据。我国《民族区域自治法》十四条第二款规定：“民族自治地方的区域界线一经确定，不得轻易变动；需要变动的时候，由上级国家机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定，报国务院批准。”这可能造成一个误解，即以为民族自治地方的区域界线必须经上级国家机关的有关部门和民族自治地方自治机关一致同意才可以变动。实际上，这种“充分协商”只是对上级国家机关工作程序的规定，并不意味着上级国家机关必须征得民族自治地方自治机关的同意。此处可以对比我国《民族区域自治法》六十三条的规定：“上级国家机关非经民族自治地方自治机关同意，不得改变民族自治地方所属企业的隶属关系。”该法第十四条和第六十三条的要求显然是不同的。在实践中，四川凉山、甘孜两个自治州的自治条例均规定变动民族自治地方区域界线需经过“法定程序”，也佐证了上述解释的合理性。
在英国和西班牙，称少数民族聚居地方“自治条例”为“小宪法”还意味着或明或暗地表示该少数民族是一个先天存在的实体，具有“制宪权”。比如，加泰罗尼亚自治条例即直接规定加泰罗尼亚人是一个“国族”。苏格兰民族党内也有人主张苏格兰自治议会是三百年前古苏格兰王国议会的重新复会。然而，西班牙宪法法院敏锐地判断：加泰罗尼亚所谓的“自决权利”完全地来源于1978年西班牙宪法的规定，不存在先于宪法的权利，西班牙宪法的民主正当性完全来源于作为一个整体的西班牙全体公民。加泰罗尼亚议会关于加泰罗尼亚(人民)“主权”原则的表述违宪无效，先于宪法存在的“加泰罗尼亚”只是一个社会、历史实体，不具有法律人格和任何权利。[47]英国最高法院的“脱欧”判决重新肯定的议会主权原则也表明，不存在一个作为法律人格的苏格兰王国或苏格兰君主。上述英国和西班牙的司法认识显然十分重要。我国已有的自治条例中往往规定某某自治州是某某民族实行区域自治的地方，只有少数条例同时说明这个自治州属某某省管辖，以及自治州境内还居住着其他民族。然而，诚如李林所指出的，“在单一制国家，地方的权力来自中央政府的授权”。[48]此处必须强调，任何一个少数民族的识别，任何一个民族自治地方的建立，无论在理论上还是实践中，都是上级国家机关主动发起并最终完成的。民族自治地方人大也只是行使了中央政权授予的有限立法权，正如该地方政权的其他机关分别行使不同的国家权力一样。模仿我国《宪法》二条的规定，把自治州人大称为该地的权力机关是不妥当的。叶海波曾很敏锐地指出，如果“地方人大当为地方主权机关，中国的国家结构形式便不是所谓的单一制，而近乎于联邦机构”。[49]所谓“次国家宪法”，“主要以联邦制国家为分析样本，探讨联邦国家成员单位宪法与联邦宪法间的异同，寻求成员单位自治的空间”。[50]在我国，聚居少数民族并无任何“制宪权”。[51]
五、结论
综上所述，如果继续主张“小宪法”说，则自治州自治条例的效力应当概括地高于该州人大及其常委会的地方性法规。然而，考虑到民族自治地方自治条例在我国法律体系中的位置，以及现有自治条例的内容，自治州自治条例与它的地方性法规应当居于同一位阶。民族自治地方自治条例虽然具有综合性，但实质上是该民族自治地方自治机关执行职务的办法。在实施成文宪法的单一制国家，宪法渊源的范围不宜随意扩大，称自治条例为某民族自治地方的“小宪法”并无恰当的法律意义。
当前，有学者忧虑一旦自治州人大常委会启动制定地方性法规的权力，会出现“自治州人大在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项范围内的自治立法权的虚置”。[52]实际上，各自治州虽然多处于中西部地区，总体而言城市化水平尚有待提高，但历史上针对资源利用和环境保护，中心城镇规划建设与管理等事项也制定了相当一批单行条例。未来，就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”，其如果仅从内容上来区别是应当制定单行条例还是应当制定地方性法规的方法，恐非良策。从分担自治州人大和常委会立法工作负担，加快地方性法规制定步伐角度出发，将“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”概括地交给自治州人大常委会立法，其他需要体现民族政治、经济、文化特点和需要的事项仍由自治州人大制定单行条例，似应成为民族自治地方自治机关的合理选择。届时，自治州人大常委会在起草地方性法规时，出于尊重自治州自治机关的需要，应当注意使法规在文字表述上不与自治条例相抵触。不过，迅速推进城市化进程和保持民族特点二者之间确实存在一定矛盾，“鱼和熊掌不能兼得”。[53]在自治条例未能修订的情况下，自治州城市化进程迅速推进，在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项”上，地方性法规与自治条例的不一致确实可能出现，如果自治条例对这些事项没有先行向全国人大常委会备案予以“变通”，则自治州人大常委会可以径行制定地方性法规，而自治州法院、检察院也应当适用地方性法规的规定。归根结底，不是任何“小宪法”，而只有单一制中国的成文宪法，才是具有无可置疑凌驾性的唯一法律。
【注释】 作者简介：屠凯，清华大学法学院副教授、法学博士。
[1]吴宗金：《民族法学研究概述》，《中国法学》1992年第6期。吴宗金也将自治法规称为“准地方性法规”。吴宗金、匡爱民：《20年民族区域自治法学研究回顾与展望：纪念〈民族区域自治法〉颁布实施20周年》，《贵州民族研究》2004年第4期。
[2]参见宋才发：《民族自治地方立法自治权再探讨》，《法学家》2005年第2期。
[3]曾宪义：《论自治条例的立法基础》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2004年第4期。
[4]覃乃昌：《论民族自治地方立法》，《民族研究》1995年第5期。
[5]参见郑毅：《驳“以自治区单行条例代替自治条例”论：兼议自治区自治条例的困境与对策》，《广西民族研究》2014年第3期。
[6]韩大元：《论自治条例的若干问题》，《中央民族大学学报》1996年第6期。
[7]张声标：《关于民族自治地方制定自治条例若干问题的思考》，《人大研究》1993年第8期。
[8]吉雅：《民族区域自治地方自治立法研究》，法律出版社2010年版，第80页。
[9]阙成平：《论以自治区单行条例代替自治条例的法理》，《广西民族研究》2013年第4期。
[10]崔健行：《民族自治地方自治条例立法原则初探》，《中国法学》1987年第5期。
[11]史筠：《关于制定自治区自治条例的几个问题》，《民族研究》1993年第6期。
[12]王培英：《关于自治区制定的自治法规的法律地位问题》，《民族研究》1997年第4期。
[13]王培英：《论自治条例和单行条例的法律地位问题》，《民族研究》2000年第6期。
[14]黄元姗：《民族区域自治制度的发展与完善》，中国社会科学出版社2014年版，第41页。
[15]张文山：《通往自治的桥梁：自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第73页。
[16]彭建军：《自治权自治条例所涉自治立法权问题研究》，《民族研究》2015年第2期。
[17]吴恩玉：《上下位法间的效力优先与适用优先：兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用》，《法律科学》2010年第6期。
[18]参见宋才发：《民族自治地方立法自治权再探讨》，《法学家》2005年第2期；黄林：《制定西藏自治区自治条例的法理思考》，《西藏民族学院学报(哲学社会科学版)》2009年第1期；白永利：《自治区自治条例制定研究：以内蒙古自治区为例》，《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期；谭万霞：《广西壮族自治区自治条例之立法思考》，《广西民族研究》2011年第3期；范文舟：《对自治条例制定情况的调查与省思：以宁夏回族自治区为例》，《黑龙江民族丛刊》2014年第4期；胡弘弘、郭丽萍：《我国宪法文本中的“自治”：兼析自治区自治条例的立法滞后》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2016年第1期。
[19]参见朱玉福：《新中国民族法制建设60年》，《广西民族研究》2009年第4期。
[20]参见周竞红：《试论自治州、县两级自治条例的制定与修订》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2009年第1期。
[21]参见冉艳辉：《民族自治地方自治立法权的保障》，《法学》2015年第9期。
[22]陶澍：《民族区域自治条例研究的几个问题》，《中央民族学院学报》1988年第1期。
[23]周旺生：《论现行中国立法体制》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第3期。
[24]陈绍凡：《我国民族自治地方立法若干问题新探》，《民族研究》2005年第1期。
[25]参见前注[3]，曾宪义文。
[26]1954年我国《宪法》第七十条第四款规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”据此，所谓民族自治地方“组织条例”也可理解为是法律意义上的“自治条例”，只是没有直接采用这一名称。
[27]杜尔伯特蒙古族自治县人大常委会：《关于〈黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县自治条例〉的说明》，1988年10月11日。
[28]关于这种“综合性”的面貌，可参见汪全胜：《关于自治条例若干问题的探讨》，《青海民族学院学报(社会科学版)》2001年第1期。
[29]同前注[10]，崔健行文。
[30]沈寿文：《自治条例规定上级国家机关责任质疑》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2013年第5期。
[31]“权力(组织)法”和“权利法”属于不同类型。参见马岭：《宪法性法律的性质界定》，《法律科学》2005年第1期。
[32]秦前红、姜琦：《论我国民族区域自治的立法监督》，《浙江学刊》2003年第6期。
[33]参见易有禄：《设区市立法权行使的实证分析：以立法权限的遵循为中心》，《政治与法律》2017年第6期。
[34]黄元姗：《自治州自治条例在法律体系中的地位》，《社会主义研究》2011年第5期。
[35]可参见宋才发：《民族区域自治制度的发展与完善：自治区自治条例研究》，人民出版社2008年版，第68页。
[36]参见陈欣新：《香港与中央的“违宪审查”协调》，《法学研究》2000年第4期；刘茂林：《香港基本法是宪法性法律》，《法学家》2007年第3期；杜承铭：《论特别行政区的授权性地方自治性质及其授权机理》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第6期。
[37]屠凯：《西方单一制多民族国家的未来：进入12世纪的英国和西班牙》，《清华法学》2015年第4期。
[38]参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第116页。
[39]1978年《西班牙王国宪法》，潘灯、单艳芳译，载《西班牙宪法典》，中国政法大学出版社2006年版，第59页。
[40]Pleno. Sentencia 31/2010， de 28 de junio de 2010(BOE núm.172， de 16 de julio de 2010).
[41][西]徐利奥.里奥斯：《西班牙的加泰罗尼亚问题》，栾昀译，《世界民族》2014年第2期。
[42][2017] UKSC 5， p.48.
[43]Thorburn v. Sunderland City Council [2002] EWHC 195(Admin).
[44]C. Mac Amhlaigh,‘HRA Watch: Reform, Repeal, Replace？ A Referendum on Repeal of the Human Rights Act？ Why not？’ UK Const. L. Blog (25th May 2015).
[45]Robinson v. Secretary of State for Northern Ireland [2002] UKHL 32
[46]AXA General Insurance v Lord Advocate [2011] UKSC 46.
[47]S. T. C.， de 25 de marzo de 2014， Sentencia 42/2014(BOE núm.87， de 10 de abril de 2014).
[48]李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，《法学研究》1998年第5期。
[49]叶海波：《“根据宪法，制定本法”的规范内涵》，《法学家》2013年第5期。
[50]叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期。
[51]参见王磊：《论我国单一制的法的内涵》，《中外法学》1997年第6期。
[52]冉艳辉：《民族自治地方自治立法权的保障》，《法学》2015年第9期。
[53]参见梁洪霞：《非民族自治地方享受民族优惠待遇的宪法界限：兼议我国民族区域自治的性质和目标》，《政治与法律》2015年第2期；参见朱维群：《统一战线工作要适应城市化进程》，载《民族宗教工作的坚持与探索》，四川人民出版社2016年版，第9页。
