【摘要】 在我国法治建设进程中，民族地区存在一种“法律规避”的现象。法律规避的实质是对国家正式法律的回避。这表明，作为一种正式制度规则，尽管国家制定法已经推进到民族地区，但是，作为非正式制度规则的民族习惯法在民族地区依然有着重要影响，事实上发挥着解决社会纠纷、维护社会稳定的功能。这样一来，民族地区实际存在着一种二元的法律秩序格局：以国家制定法为代表形成的正式法律秩序和以民族习惯法为代表形成的非正式法律秩序。国家制定法与民族习惯法这两种制度规则如果不能形成合力，民族习惯法就会对国家制定法造成冲击，这对我国法治建设会产生不利影响。所以，我们需要探索两种制度规则之间的合作路径，使这两种制度形成合力。只有这样才能形成有效的法治秩序，才能推进民族地区的法治建设进程。
【关键词】 民族地区；法治；国家制定法；民族习惯法
中国的法治建设已经全面展开，民族地区法治是中国法治建设的重要组成部分，其法治状况对整个中国法治建设具有重要的影响。经过长期努力，国家正式法律制度已经深入到民族地区，国家制定法在调整社会关系、解决社会纠纷方面发挥了重要作用。但是实践表明，作为非正式制度的民族习惯法，并没有因为国家制定法的冲击而消失，相反在民族地区依然发挥着重要的影响。甚至在民族地区形成一种规避国家正式法律规则的现象。因此，如何看待民族地区出现的法律规避问题，如何对待民族地区形成的二元规则格局，如何妥善处理民族习惯法与国家制定法之间的关系，取代抑或容纳，吸收还是排斥，这一关系的处理对民族地区法治建设而言具有重要的影响。因而，对民族地区法治建设问题进行研究，促成国家制定法与民族习惯法的良性互动与合作，探寻对民族习惯法进行有效渗透和整合的路径，是当下中国法治建设不可回避的重要课题。
一、问题与进路：民族地区法律规避现象
二十多年前，苏力教授在分析中国国内存在的一种法律多元现象[1]时，借用了国际私法上的一个常用术语“法律规避”[2]。在国际私法上，法律规避主要是指在涉外民事法律关系中，当事人双方的一种逃法或者脱法行为。苏力教授把这一概念予以转用，用来分析国内的法律多元现象。苏力教授认为，民众在纠纷发生后选择其自愿遵循的规则（民间法）来解决，放弃国家正式的法律（国家制定法）的救济，这是一种规避法律的行为。[3]因为在民间“私了”的案件中，双方当事人大都清楚地知道有国家正式法律的存在，但为了获得对各自更为有利的后果，经考虑后当事人双方还是选择合作“私了”，从而规避了国家的正式法律。
由此可见，国内法意义上的法律规避是指这样一种现象：当社会纠纷发生后，当事人双方为了达到自己意欲的目的或是获得某种利益，在对具体纠纷进行处理时，不是通过启动法律诉讼程序适用国家的正式法律规则予以救济，而是运用其他如风俗习惯、村规民约等所谓的民间法[4]进行“私了”，从而避开国家正式法律适用的一种现象。究其实质而言，法律规避就是当事人自愿选择国家正式法律之外的民间法作为其纠纷解决方式的行为。
民族地区存在着较为普遍的法律规避现象。事实上，在民族地区法律规避现象不仅存在，而且较为普遍。在民事纠纷、经济纠纷、甚至是刑事纠纷的处理上，规避国家正式法律，适用当地本民族的习惯法解决纠纷的做法是较为常见的。见下例：
青海省化隆回族自治县巴燕镇加合村村民韩二力（回族）于2000年4月同金家庄村村民冶由四五（回族）一起到湖北省开面馆（冶由四五给韩二力打工），三个月后冶由四五离开面馆出走，下落不明。冶由四五的父亲知道后，一直向韩二力要人，韩二力寻找未果。2007年初，经过村委会调解达成如下协议：第一，韩二力赔偿冶由四五家人人民币50，000元；第二，冶由四五家收到现金后韩二力不再负法律责任；第三，现金当面交清。[5]
这样一则社会纠纷的处理方式与处理结果，肯定会让生活在现代社会的人们大为惊讶。在他们看来，如下的处理才符合现代法律的要求：对于双方之间的纠纷，冶由四五的家人应当选择向当地公安机关报案，先查找冶由四五的下落。如果经查明冶由四五被韩二力所害，必须由国家司法机关追究韩二力的刑事责任；如果是冶由四五（已成年）确实是在韩二力不知情的情况下私自离开面馆出走，韩二力就不应该负任何法律责任。但是，在当地乡民看来，韩二力把人带出去，他就要对冶由四五的人身安全负责，虽然这对于国家正式法律而言，显然是没有法律依据的；然而实际上，在这一纠纷的解决过程中，被害人家属只是将国家正式法律作为向对方索要金钱的筹码，即如果对方不赔钱，他们就要到公安局去告发。从这一点看，显然他们是知道国家的正式法律的，国家正式法律在其中起到了一定的强制作用，否则韩二力是不会自愿拿出那笔钱的，但是从整个纠纷解决的过程与结果明显可见，国家正式法律被规避了。
事实上民族地区存在的法律规避现象不仅为理论研究者所关注，法律实务部门人员早就察觉到了这一问题。曾任青海省人民检察院检察长的张济民同志根据自己多年的司法工作实践经历，很早就指出了民族地区的法律规避问题。在他的办案经历中，民族地区发生的杀人和伤害案件，除非政法机关积极主动去办理，一般情况下受害人一方很少去告发，诉讼很难到达司法机关，双方当事人习惯于采取“赔命价”、“赔血价”的办法私下处理他们之间的纠纷。在张济民看来，这种沿袭旧制索要“命价”的做法，在今天的藏族牧区依然很盛行。“在藏民眼中，你判你的，我赔我的；甚至有藏民说，政法机关对被告人如何判，与我们无关，命价是绝对不能不赔的。”[6]
以上的事实充分说明，在当今民族地区法律规避现象的存在，是一个不争的事实。可问题是这种法律规避现象是合理的吗？或者换个角度来提问，民族习惯法的存在是合理的吗？因此，如何处理民族习惯法与国家制定法的关系，对于民族地区法治建设具有重要的影响。
本文的研究进路是，通过对民族地区法律规避现象的成因分析，意在说明国家制定法这种正式法律规则在民族地区作用发挥的有限性，同时表明民族习惯法这种非正式法律规则在民族地区深远的影响力；在此基础上，探寻民族习惯法与国家制定法的合作路径，使二者共同为民族地区法治秩序的形成做出贡献。
二、民族地区法律规避成因分析
民族地区法律规避现象的存在，是否如法制现代化论者所担心的具有“严重的社会危害性”？还有就是其对“国家法制统一的破坏”？[7]要回答此类问题，就需要首先弄清楚：在民族地区，为什么会存在法律规避现象？
民族地区法律规避现象的存在绝非偶然，而是具有一定合理性。“一种制度之所以能够得以长期且普遍地坚持，必定有其存在的理由，也就是说，具有语境化的合理性”。[8]法律规避之所以在民族地区成为较为普遍的现象，以下的因素是不可以忽视的。
（一）国家制定法在民族地区的“水土不服”
理论界普遍认为，中国的法治建设是中国现代化建设系统工程的一个组成部分。近现代以来，中国的现代化一直没有走上自我发展的“自主型”演进的道路，而是属于一种“外发型”的发展模式，它是一种由“外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁。”[9]法治发展的核心是现代法律制度的确立。而我国的现代法律是随着西方欧美资本主义国家以其坚船利炮打开国门后传入进来的，因而国家的现代法律制度无论从其体系还是内容上看，很大一部分是移植西方法律制度的。[10]尽管新中国建立后，这一移植与借鉴进程一度延缓（全面否定民国时期的六法全书），但也并没有割断这一移植进程（向前苏联的法律学习）。况且在改革开放后，这种移植与借鉴的进程又进一步提速。而这种狂飙突进式的法律移植运动与法律发展演化的规律本身是有些相悖的。
这样做的结果就是，我们一直没有对本国的历史传统和“本土资源”[11]给予足够重视。虽然从形式上看，我们国家的法律制度（这里指的是国家正式法律）似乎与国际接轨了，却与中国的实际相去甚远。尤其对民族地区而言，尽管其社会结构受到现代市场经济一定程度的冲击，但由于受到所处地理环境、传统文化以及宗教等因素的制约，民族地区的社会结构变动较小，人们的生活相对稳定。这就使得贴着“现代化”标签的国家制定法与民族地区社会现实显得有点“水土不服”，例如，同样是对生命的尊重，国家刑法追求是“杀人者死”的刑罚理念，但是我国绝大多数少数民族的人们认为，杀人本身就是一件不幸的事情，再让杀人者搭上一条性命就是更为不幸了，因而他们秉持地是“杀人者赔偿”的一种惩罚理念，看重的是对被害者家属的精神抚慰和物质赔偿。[12]再如，我国婚姻法对结婚的年龄条件规定，在不少少数民族的人们看来，有点不可思议，男子到了年满22周岁、女子年满20周岁才能结婚，会耽误很多的事情。因此，国家制定法不论是在法律价值、法律理念的理论层面，还是在内容上都与我国多数少数民族的实际情况相差很大，致使其在民族地区显得有点“多余”，这也就难怪会出现普遍的法律规避情形了。
所以，由于多少有点脱离民族地区的实际，国家制定法这种移植的现代法律难以避免会出现“水土不服”。法国思想家孟德斯鸠曾言，没有绝对好的法律，好的法律只能是适合国情环境条件的。可以说，不符合国情脱离实际的法律，它的有效性是令人怀疑的。
（二）国家制定法在民族地区缺乏“亲和力”
尽管文字表述出来的成文法规则是重要的，但是成文法表述的规则与作为生活的规则并不能等同。改革开放以来，我们国家正是由于制定法的大量增加，导致并加剧了“书本上的法”与“实践中的法”之间的差异。[13]
长期以来，由于受到现代化目标模式的影响，我国一直致力于以国家制定法为中心的现代法律制度的建立，这一制度模式一要强调国家正式规则的制定，二要关注如何保证制定出来的规则能够有效地付诸实施。因而，这种法律模式要想在社会中有效发挥作用，就必须依靠强大的制度供给能力作为后盾，也就是说，要有充分的财力、物力和人力来严格执行。具体言之，一是要有一个完善的立法机构，并且随时能够根据社会形势的变化对已经制定出来的法律规则进行修改、补充或者废止已有的法律；二是要有一个完整的执法体系，负责对制定出来的法律进行执行；三是要有一个相对独立的司法机构，负责法律的适用；四是要有一个充分的法律服务体系，能为当事人提供便捷、有效的法律服务。当然，这样一套完整的制度设施，还需要有强大的物力、财力和人力支持，才能切实的发挥作用。
然而这些制度设施，有些在民族地区是不完善的。最典型的是司法机构和法律服务机构，到过青藏高原和大山深处的人们都有一个切身的体会，生活在这些地区的少数民族人们的生活条件、交通状况存在很多问题。所谓的“田间法庭”、“马背上的法官”一方面反映了我们的司法工作者工作的艰辛，另一方面也实在是一种无奈之举。总之，国家正式法律制度作用的发挥，一方面需要国家提供强大的制度供给能力，还要辅以国家强制力的保障，司法资源的有效配置，可这些在民族地区还很难落实到位。
正是在这样的一种情况下，在大多数民族地方，当社会纠纷发生时，当事人即使想要寻求国家制定法的正式救济：一是由于我们国家的法律服务机构与援助机构在民族地区配置的稀缺，导致法律援助力量难以找到；二是由于民族地区司法力量的严重不足，致使他们难以承担起大部分社会纠纷的处理；三是再加上诉讼成本的考量，致使他们对国家正式法律救济望而却步。综合以上原因，民族地区社会纠纷发生后，当事人由于没有能力寻求到国家正式法律的救济，于是选择他们所熟悉的本民族的习惯法来解决纠纷，就是再自然不过的事情了。但是，“法律的力量根植于人们的社会经验中，正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强了法律的控制力量。”[14]
长期这样做的结果就是民族地区的人们对国家制定法规则越来越陌生，国家制定法对他们而言根本不具有“亲和力”。但是，“人们所愿意遵循的法则并不是政府强加的任何形式的法律，而是所有社会的基础法则，这些都属于自然法则，人们遵守它是因为它符合人们自身的利益。”[15]正是由于国家制定法的供给能力不足，致使其不能很好地满足民族地区的法律需求，造成民族地区的人们对国家制定法的隔膜与疏远，从而法律规避不可避免。
（三）民族习惯法的深远影响
换个角度而言，民族地区如果没有民族习惯法的存在，这种情况下即使国家制定法存在着一定制度缺陷以及供给能力不足的问题，法律规避同样也不会发生。而事实上，长期以来民族地区一直存在着独立于国家正式法律之外的一种非正式规则，这种非正式规则就是各民族的习惯法。我国较早专门从事中国少数民族习惯法研究的学者高其才教授认为：凡是为了维护社会秩序，进行社会管理，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范，均应属于法范畴、法体系之列。这些行为规范既包括国家制定法，也包括各种习惯法，并且这种习惯法并不需要经过国家的正式认可。在他看来，习惯法就是指“独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。[16]
民族习惯法在民族地区依然具有广泛而深远的影响力。这是因为，首先从实质上看各少数民族习惯法在内容上具有平等性。我国各少数民族聚居的民族地区，大都地处偏远，远离国家的政治经济中心，所处环境生存条件相对较差。为了生存与发展，长期以来形成的族群习惯规则要求人与人之间应当相互依赖、相互信任，这样才能得到较好的发展空间。正是这些因素决定了绝大多数的民族习惯法具有较为明显的平等色彩，[17]因而各少数民族的民众对其具有亲切感。其次从形成上看，我国各少数民族，在中华民族一体多元的背景下，总是有意识地强调一些“有别于其他民族的风俗习惯，生活方式上的不同特点，并且赋予这些因素强烈的感情，把它升华为代表这一民族的标志”[18]。这些情结使得民族习惯法所调整的社会关系，形成于本民族社会，来源于民族社会，因而各少数民族习惯法无论在形式还是内容上都具有鲜明的民族特性。这一民族性特征使得各民族习惯法对各少数民族成员而言，具有天然的亲和力，习惯法规范容易被所有成员自觉地遵守。三是从内容上看，民族习惯法的内容大多是涉及家庭、邻里纠纷的处理，所居住地生态环境的保护措施等方面的规定。这些内容规定的较为具体、详细，因而具有很强的操作性。每当遇到纠纷，当事人运用民族习惯法解决起来方便、快捷，从而为本族群的民众所信赖。所以有学者认为，从某种意义上说，民族地区的民众可以没有国家制定法，但绝对不能没有习惯法。
总之，民族习惯法在民族地区对本民族民众具有天然的亲和力，对他们的社会生活影响广泛。因而当社会纠纷发生后，当事人往往首先想到的是通过当地的本民族习惯法来解决问题，从而形成法律规避的现象。
三、民族地区的二元规则秩序结构
通过上文对法律规避现象原因的分析，我们发现，在民族地区实际上存在着两种制度规则：一种是国家制定法，另一种是民族习惯法。因而这两种制度规则在民族地区形成了两种法律秩序：一种是国家制定法所形塑的法律秩序，另一种则是由民族习惯法形成的法秩序。这两种制度规则对民族地区法律秩序的形成都发挥着影响，共同促进了民族地区社会的稳定。
（一）作为正式制度的国家制定法秩序
从最一般意义上理解，所谓制度，就是社会中个人“所遵循的一整套行为规则”。[19]这套规则调整的是人们的政治行为、经济行为和社会交往行为。制度可以分为正式的制度与非正式的制度。我们在使用有关制度的概念时，一般也会用到制度安排这一概念。所谓制度安排，就是指一套“管束特定行动模型和关系的”行为规则。同样的是，制度安排既可以是正式的，也可以是非正式的。正式的制度安排如家庭、企业、工会、政府、期货市场等，这些制度都是正式的制度安排。一个社会的非正式制度安排包括它的传统、意识形态、价值和习惯等要素。[20]所以，一个国家的社会制度结构就是由社会中存在的正式制度安排和非正式制度安排的总和构成。[21]因此从制度层面上看，国家制定法属于一种正式的制度规则。作为正式的行为规则，国家制定法对民族地区社会结构的稳定发挥着重要的影响。
在民族地区，国家制定法一定程度上发挥着维护社会稳定、解决社会冲突的功能，从而建构起了正式的法律秩序。自20世纪50年代以来，特别是改革开放以来，国家通过普法宣传、送法下乡等一系列措施，把国家正式法律（制定法）逐渐推进到民族地区；通过充实与完善民族地区的司法机构、法律服务机构等措施，确保国家正式法律规则能够得以有效实施。经过上述努力，国家制定法在维系民族地区社会稳定、解决纠纷、保护合法权益、引导社会变迁方面发挥了重要作用。
当然，作为正式制度规则，国家制定法作用的发挥，在民族地区有些情况下是间接的、潜在的。有些规避国家正式法律的案例，当事人一方明显知道有国家刑事制定法存在的，所以才以此为筹码（如果不赔钱，就向公安机关告发）作为让另一方赔钱的依据。因此在该类案件中国家制定法虽然没有直接发挥作用，但是这个案件之所以能够顺利地“私了”，除了当事人之间存在着解决这类矛盾的老规矩之外，国家正式法律在背后也提供了支持。苏力教授在分析“私了”这种规避法律现象时指出，如果没有国家制定法和国家制定法强制性力量的存在，违法当事人如果对国家正式法律的存在不了解，很难想象违法的当事人一方会主动请求“私了”。况且，如果没有国家制定法的震慑和权威的存在，如果双方对国家制定法的这一特点不了解，也不会有双方之间讨价还价的发生。正是由于国家制定法的存在，这种“私了”才可能发生。[22]因此，从解决社会纠纷与冲突这一功能上看，在民族地区国家制定法是起作用的，只不过这种作用有些时候是间接的。
当然，除了刑事纠纷（尽管相当多的刑事纠纷也并不总是依靠国家刑事制定法来解决）外，由于受到各种因素的制约，国家制定法对民族地区的影响依然是相当有限的。但不管如何，国家制定法毕竟已经渗入到民族地区，调整着民族地区人们的行为，从而在民族地区，形成了国家正式法律的秩序格局，推动了民族地区社会结构的形成。毋庸置疑，由国家强制力保障实施的国家制定法，在民族地区规范着最基本和最主要的社会关系，是国家法治秩序的主要塑造者，也是民族地区法治秩序塑造的制度基础。
（二）作为非正式制度的民族习惯法秩序
一个国家的社会制度结构，除包括正式制度安排外，还包括非正式的制度安排。这种非正式制度对社会秩序的形成具有重要的影响。所谓非正式制度，是指一种“得到社会认可的行为规范和内心行为准则的总和。”[23]也就是说，非正式制度是由许多非正式规则构成的。这类非正式规则包括诸如行为准则、风俗习惯以及惯例等等。非正式制度规则构成了一个国家社会文化的组成部分，并且这种非正式制度具有强大的生命力。因此从这个角度来看，民族地区的社会制度结构的组成，既存在着由国家制定法这类正式规则形成的制度安排，也存在着由民族习惯法这种非正式规则构成的制度安排。毋庸讳言，这样一种由民族习惯法构成的非正式制度规则对民族地区法律秩序的形成影响是巨大的，也就是说，存在着一种由民族习惯法所形成的法秩序。
在某种意义上说，不论是正式制度还是非正式制度，它们的产生都是基于一种社会的需要，即一种能够满足人们交往实践和维护社会秩序的需要。作为一种非正式制度规则，民族习惯法的出现和存在并不是偶然的。长期以来，在历史上民族习惯法规范一直都是民族地区特有的一种社会关系调整机制。在当今的民族地区，民族习惯法这一非正式制度规则依然具有极为重要的影响力，各民族习惯法对本民族群体的行为依然具有非常强的约束力。因此高其才教授认为，民族习惯法是一种“活”的文化，从始至终都具有很旺盛的生命力，对民族地区的现实社会生活的方方面面，民族习惯法都有着不可忽视的作用和深刻的影响力。[24]
从内容上看，民族习惯法不仅关涉到个人生活，更主要的是关系社会交往活动，它是民族地区本民族人们在处理相互关系时应遵循的行为准则。换句话说，民族习惯法是少数民族人们在长期社会生活中形成的关于人们如何行为的一种行为模式和一套价值判断标准。无论在过去还是当今，民族习惯法在解决民族地区社会纠纷、维护社会秩序方面，都发挥着重要的作用。通过调查研究发现，“在甘南藏区，解决草山纠纷问题，活佛作用最大，占到49.83%；其次是政府（包括司法机关在内），比例是35.12%；第三位的是村委会，占9.03%；最后是部落组织，比例是6.02%。”[25]在彝族地区，“德古”[26]依据习惯法对各类矛盾纠纷进行调解，调解成功率非常高。甚至有一些重大的刑事纠纷，也可以通过民族习惯法来解决。民族习惯法在民族地区的影响依然是深刻而广泛的，它在社会纠纷的解决方面发挥着重要的作用。作为非正式制度规则的民族习惯法，在塑造社会秩序方面发挥着重要作用。
经以上分析可知，在民族地区既存在一种由国家制定法所形塑的正式法律秩序，同时还存在一种由民族习惯法所塑造的非正式法律秩序。因而，民族地区形成了正式法律秩序与非正式法律秩序并存的二元法律秩序格局。非正式法律规则的存在会不会影响民族地区社会的稳定？实践证明这种担心是没有必要的，因为非正式法律规则的功能依然在于维护社会秩序，保持社会稳定。
四、合作与妥协：二元制度规则冲突的解决机制
（一）国家制定法：理性的自负与实践的难题
中国的法治建设是伴随着大规模的立法运动而起步的。国家通过加强立法工作，努力提高立法质量，争取尽快形成具有中国特色的社会主义法律体系（制定法体系）。这一系列的努力表明了国家希望尽快实现与国际社会接轨、早日迈入现代社会的决心。
但是，熟悉一下西方的法治历史，人们不难发现，西方的现代法律制度，其背后的理论基础是现代启蒙主义的理性理论，具有“理性自负”的倾向。“既然人们可以通过理性创造出复杂的机器，那么，为什么理性就不能创造出宗教和道德这些表面上看起来如此简单的东西呢？那些改革家们没有谁会怀疑宗教或是道德的信仰是以理性逻辑为基础建立起来的。”[27]这一倾向使得人们相信人类自身已经掌握了某些确定无疑的真理，并且还天真地相信，所有人类问题都存在着一个人为的技术解决方案。
在这样一种“自负的理性”鼓舞下，法学家们总是试图将研究自然科学的范式与方法引入到法律研究中来，以追求确定不疑的知识。在这一背景下，法律实证主义应运而生。“实在”的法律成为法律实证主义者所致力研究的主要内容，并且他们坚定地相信法律与道德是分离的。纯粹法学派的代表人物汉斯·凯尔森直截了当地宣称，“法律概念没有丝毫的道德涵义”。[28]在这种倾向情绪的影响下，正如某些学者所批评的：
实证主义法学家和分析法学家确信，实在法制（制定法—引者注）乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自洽的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题提供了答案；他们还以为，他们已然找到了一种解决有关法律方法论基本问题的既容易且又令人满意的方法。[29]
我们国家在移植西方法律制度时，无论是理论界还是实务界都没有意识到“理性的自负”这一理论倾向，不仅没有对其进行清算，反而一味强调法律的规范性和强制性。这样做虽然有利于在社会中普遍适用法律，对于实现国家既定的目标、推动社会的进步是有一定意义的。但是，这样的做法同时也蕴含着诸多缺陷：其一是容易导致法律工具论。对国家而言，法律的作用仅仅是用来维护国家运转的一种手段，是推动社会发展的一种工具。这样一来，国家就不十分重视法律独立为社会服务的价值与功能，从而形成法律与社会的隔膜。其二是国家可能只把注意力放在法律的制定与实施方面，而对法律价值此类问题不予认真考虑，其背后的逻辑是，国家意志具有理所当然的合法性，因而体现国家意志的法律也是天然合法、合乎正义的。然而实践证明，这种当然合法性是无法令人信服的。其三是排斥一切其他社会规范。其背后的逻辑是，国家权力具有绝对性、排他性，而法律就是国家权力的具体化，从而使得法律对社会中自发生成的其他社会规范如传统、风俗、习惯等，往往持一种敌视和排斥的态度。这样做的目的在于确立法律的主宰地位。但是，我们不要忘记，当规则只有法律一种时，对社会控制的力量则是非常薄弱的，只用法律也无法全面有效地解决社会冲突。
当然，我们分析国家制定法存在的理论和制度缺陷，目的不在于否定国家制定法本身，相比较而而言，国家制定法所具有的优点是居多的。指出国家制定法存在的理论缺陷，旨在说明国家制定法与民族习惯法有互动的可能性。
（二）民族习惯法的局限性
民族习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会组织或社会权威，具有一定强制性的行为规范总和。[30]习惯法与国家制定法的根本区别在于，它主要是社会公众意志（而不是国家意志）的直接体现，习惯法的功能主要着眼于社会管理和社会秩序的维护，保障的是社会或者群体的整体利益和共同利益。高其才教授认为，各民族习惯法就是“我国广大少数民族在千百年来生产、生活实践中逐渐形成，世代相袭、不断发展并为本民族成员所信守的一种习惯法”。[31]从实效上看，这种民族习惯法对本民族群体的人而言，其影响和效力甚至高于国家制定法，对他们更有约束力。
我国各少数民族在其长期的发展、演进过程中，少数民族的社会形态同样经历了演化过程。作为维护少数民族社会秩序的行为规范，民族习惯法也有一个发展与演化的过程。在原始社会时期，民族习惯法内容主要表现为婚姻、生产与分配、血亲复仇、神灵裁判等方面的规范。阶级社会形成之后，多数民族习惯法逐渐呈现出阶级色彩，由维护全社会的整体利益而演变为维护阶级利益和维护社会利益并重，使得部分民族习惯法具有了不平等性，有些民族习惯法的不平等色彩更为明显。如藏族习惯法中有“妇女不能参加盟会议事”、“男子遇有大事要自作主张，勿听妇言”。[32]在羌族习惯法中有“父母去世，遗产由儿子继承”、“严禁出嫁女回门争夺遗产”。[33]在哈萨克族习惯法中，贵族与平民的地位有着巨大差别，“白骨头（哈萨克贵族）打死黑骨头（哈萨克平民）就像打死一条狗，而黑骨头打死白骨头，要以七命偿一命。”[34]
民族习惯法作为各少数民族的一种生存范式与实践智慧，具有某些实践理性的特性。实践理性意指在特定的条件下，对某一信念或行为的选择符合最优特征，它强调其来自实践、产生于实践这一基本事实。[35]亚里士多德认为，实践知识的目的在于行动。[36]实践理性的价值关注点是人的行动过程和实践活动，通过对实践和行动的引导和规范，使实践和行动所作用的对象合乎人的合理需要与人的理想，因而人的合理需要构成了实践理性的内在特点，这一点决定了实践理性的侧重点主要不是阐明真理，而是寻善。所以，实践理性并不致力于对真理的追求，而是一种在协商、对话、言说的基础上对合理性的达致。[37]经验证明，人类从来不会放任他们所在的社会成为一个无序的、充满不稳定和不安全的因素从而不利于自身生存与发展的所在。因此，民族习惯法规范所提供的实践信息构成了各少数民族社会合作的基本条件。从这种意义上看，民族习惯法就是民族地区社会的一种实践性权威，体现的是一种实践理性。
然而，体现实践理性特性的民族习惯法也是有价值缺陷的。在现代社会，人们对社会目标的追求不再局限于仅仅对社会秩序、个人利益的满足等价值，而是不断扩充与延展社会目标的内容，重要的是既需要防止私人之间的相互侵犯，避免社会冲突，同时也需要限定和约束公权力，以防止公权力的滥用。为了实现上述目标，我们就需要在法律制度中注入各种新的价值追求，如自由与平等、民主与法治，这些价值在现代法律制度中越来越受到珍视。而这些恰恰是民族习惯法的价值蕴含中所欠缺的。
所以，民族习惯法也并不总是合理的。虽然其具有实践理性的特质，能够满足人们的一定需要，但是缺乏现代法律所追求的时代价值，并且在内容上还多有历史的残留，具有明显的不平等色彩，与民主、平等的法治精神相悖。
（三）两种制度规则之间的冲突
民族习惯法与国家制定法这两种制度规则之间是存在着冲突的，并且这种冲突体现在许多方面：
一是两种规则在法理念上的冲突。例如在对待“杀人案件”上，绝大多数民族习惯法秉持的是“杀人者赎”的理念，在案件处理时注重对被害人的经济赔偿和被害人亲属与加害人及其亲属之间的和睦关系，因而在上文提到的一个法律规避案例中有“双方永世和好”的处理。而我国刑事制定法在处理杀人案件时遵循的则是“杀人者死”的刑罚理念，我国刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。从刑法这一规定中可以看出，死刑是故意杀人罪首选的刑罚方法，并且在司法实践中，只要没有较轻的犯罪情节，犯故意杀人罪的一般都判处死刑。因此，无论从立法者的立法技术还是司法者的司法思维来看，我国刑事制定法对故意杀人罪的处理遵循的是“杀人者死”的法理念。[38]
二是两种规则在法价值上的差别。民族习惯法是我国各少数民族地区由人们在长期生活、劳作、交往中积淀而成，具有强烈的民族与地域特色。由于生存条件所限，对各少数民族而言，在长期的历史进程中民族的生存与繁衍是人们孜孜以求的目标，因而反映这一民族文化的习惯法规范必然把维护民族整体利益作为其首要的价值，对民主、平等这些现代法治价值有所忽视。而民族习惯法所忽视的法价值，正是国家制定法所追求的，自由、平等、民主等价值观念在国家制定法中体现的较为鲜明。国家制定法强调男女平等原则，而绝大多数民族习惯法在政治生活、家庭关系、纠纷处理、遗产继承等方面都存在着较为明显的对男女不平等处理的问题。
三是两种规则在内容上存在着较多的出入。民族习惯法与国家制定法的规定，在不少地方存在着不一致、甚至对立，二者之间具有冲突性。[39]这种不一致表现在如下方面：（1）民事方面。有些民族习惯法，其承认的财产主体多为集体，以家庭、家族、氏族乃至村落为财产所有权的主体，个人很少能成为财产所有权的主体。而国家现行宪法、民法、继承法等法律规定的财产所有权的主体既有国家、集体，更主要的是个人，并且民事制定法侧重于保障个人的主体地位和权利。（2）婚姻家庭继承方面。有些民族习惯法规定有早婚、抢婚、买卖婚等内容，有些习惯法对离婚规定比较宽松，这些与国家婚姻制定法规定的男女平等、一夫一妻、婚姻自由原则和内容是有些不同的。（3）债权债务方面。对欠债不还的，不少民族习惯法规定这种情形下可以任意处置债务人的牲畜、财物乃至土地和房屋来进行清偿；而国家民事制定法对欠债不还的处理，需要按照法律规定的救济途径来解决，绝不涉及债务人人身问题，财产问题只能以财产手段解决，强调责任的有限性。（4）刑事方面。有些民族习惯法中涉及对人身权利、财产权利的处理，在国家制定法看来，属于侵犯公民人身权利与财产权利的犯罪行为，因此被国家制定法所禁止。（5）处理程序、处罚方式方面。民族习惯法只在有限的地域范围内适用，一般没有专门的执行、调解、处理与专门审理机构，处理程序一般没有国家制定法规定的复杂、严格。在处罚方面，民族习惯法多以罚款、罚物、肉刑、赔命价等为基本方式，通过物质赔偿、给予人身伤痛，对加害人予以惩罚，这些与国家制定法规定的文明处罚方式有一定距离。
（四）两种制度规则之间的合作
国家制定法尽管很重要，但无论在理论还是制度上都不是完美无缺。民族习惯法尽管“原始”，但在民族地区依然起着维护社会秩序、解决社会冲突的作用，当然民族习惯法同样也有其自身难以避免的缺陷，并且这两种制度规则之间存在着一定的张力。如果这两种制度规则之间不能形成合力，对民族地区法治建设将会造成不利的影响。因此，我们需要探寻两种制度规则之间张力的解决之道，通过两种制度规则之间的妥协，促成其合作，避免其对立。
1.信任是两种制度规则之间的合作基础。信任，《牛津英语辞典》的定义是“对某人或某物之品质或属性，或对某一陈述之真实性，持有信心或依赖的态度。”[40]信任有两种基本的类型：一种是人对人的信任；另一种是人对物的信任。在理论上，吉登斯将信任界定为：（个人）“对一个人或一个系统之可依赖性所持有的信心，或者，对抽象原则（技术知识）之正确性的信念。”[41]
在当前，无论学术界还是实务界，人们对民族习惯法这种非正式规则基本上是不信任的，对其持怀疑甚至是否定的态度。“民族习惯法是法吗？”这样的质疑声音一直不断。还有不少人对民族习惯法认识有偏见，认为民族习惯法是旧时代的产物，是原始的与落后的，所以是与我国现代法治不相符的。总而言之，他们缺乏对民族习惯法这种非正式规则的基本信任，不相信其在现代法治建设进程中的作用。
卢曼认为，信任需要在互动框架中才能产生，而互动既会受到人的心理影响，也会受到社会系统的影响，并且不可能排他地与任何单方面相联系。“人对系统的信任”是建立在对系统的（那些对个人而言并不知晓的）原则的正确性的信赖基础之上的，也就是个人对抽象原则（技术知识）之正确性这一可依赖东西的信心。”[42]
因此，我们需要对民族习惯法这种非正式规则进行全面了解，承认其在民族地区现实存在这一事实，认可其在民族地区维护社会秩序、解决社会矛盾的功能，在与国家制定法这种正式规则的互动中相信其对法治建设具有贡献。信任是社会团结的本源。我们对民族习惯法这一非正式规则应当采取开放的、积极信任的态度，我们需要新的社会团结模式，这种新式社会团结能够肯定自主、保护多样性的存在，它“既强调了责任也强调了权利。”[43]
2.妥协是两种制度规则合作的前提条件。哲学层面上妥协是指“在事物发展过程中，矛盾的一方采取非对抗性的方式达到矛盾对立面的统一，从而推动事物朝着有利于自己的方面发展、转化”。[44]从实践层面上看，我们可以把妥协视作一种方法或者手段，矛盾冲突主体间通过对话、协商、互让来寻求一致点，从而消解对立，导致相互性满足和利益的实现。
作为正式规则的国家制定法与作为非正式规则的民族习惯法在许多方面是互动契合的，二者的作用方向是一致的。一般而言，国家制定法所禁止的行为也为民族习惯法所不允许。例如“禁止杀人”、“禁止偷盗”、“禁止破坏环境”等等。而另一方面，两种规则之间存在着作用方向不一致的问题，这表现在两方面：一是国家制定法禁止的行为，民族习惯法却不禁止；二是民族习惯法禁止的行为，国家制定法并不禁止。例如，重婚被我国刑事制定法规定为犯罪，但多数民族习惯法承认甚至提倡重婚；通奸在刑事制定法上不认为是犯罪，但在多数民族习惯法中，这种行为被认为社会危害严重，并且受到严厉地惩罚；我国婚姻法禁止早婚，但多数民族习惯法提倡早婚，等等。
国家制定法必须认真对待民族习惯法。当民族习惯法为代表的非正式规则与国家制定法为代表的正式规则存在冲突时，以国家制定法为代表的正式规则必须认真对待：如果正式规则不与非正式规则合作，非正式规则极易转化为正式规则的对立面，与正式规则进行对抗。这对正式规则的权威甚至是合法性将会产生较大威胁，由于非正式规则的干扰，致使正式规则无法获得人们的普遍认同，正式规则的目的将难以实现。
因此，民族习惯法与国家制定法这两种规则需要沟通、理解，并在此基础上达致适当的妥协。当然，在这种相互妥协中，国家制定法为代表的正式规则的妥协也许更为紧要。因为这种正式规则有国家强制力为后盾，表面上看，居于强势的地位，因而不愿妥协。同时应当注意的是，国家制定法为代表的正式规则的妥协应当不是无原则的，不是退出调控领域而放任非正式规则大行其道，正式规则的让步与妥协不能致使其丧失权威。
五、立法吸收：两种规则合作的路径之一
所谓立法吸收，从制度层面看就是实现非正式制度规则向正式制度规则的转化。通过这样一种转化，正式制度向非正式制度领域进行渗透，从而扩大正式制度的范围与基础。对民族习惯法而言，立法吸收就是通过立法机制，对民族习惯法的部分内容进行适当地改造、转化，然后将其纳入正式法律规则体系之中。
立法吸收只能在地方层面进行。由于民族习惯法具有地方性、民族性的特点，所以立法吸收只能在地方进行，通过地方立法来实现。就目前而言，我国民族地方的立法自治权远未得到充分发挥，有学者曾经就这种情况提出过批评：“我国立法体制中的薄弱环节是，民族自治地方的立法机关，相对于其他立法机关而言，立法活动不甚活跃，尤其是自治县一级的人民代表大会更突出，有的县多年来仅制定过一部单一条例。”[45]
鉴于我国民族立法滞后的现状，民族习惯法通过立法渠道进入国家正式法律体系，可以分两个步骤来实现：
第一步是进行民族习惯法的汇编工作。可行的方式是，民族自治地方的人大法制工作委员会可以会同民族宗教部门和文化部门，吸收部分专家学者，组成民族习惯法编撰委员会，首先对本民族地区的习惯法进行收集与整理。（1）收集。在收集过程中，应当注意既要收集以文字形式存在的传统的习惯法材料，也要收集当下还没有形成文字材料、而在社会生活中发生实际影响的“新”的习惯法，习惯法并不仅仅是过去的传统，它还是传统的延续，随着社会生活方式的变化，习惯法也会发生变化，在社会中出现“新”的习惯法。（2）整理。民族习惯法收集完成之后，接下来就要对其进行整理。整理工作可以按照现代法律部门进行分门别类地整理，把其归类为民事习惯法、刑事习惯法、婚姻家庭习惯法、财产继承习惯法等部门。（3）分析。接下来还要对民族习惯法进行梳理分析，认定哪些习惯法是已经失效的或者是过时的；哪些习惯法与当前我国法律的精神和原则相抵触，对并对之予以说明或标注，哪些习惯法与当今社会人道与文明理念相违背。（4）汇编。最后就是对经过分析整理过的习惯法进行汇编成册，编制成《民族习惯法典》。
第二步工作就是制定成地方性法规。在条件成熟时，民族自治地方的人民代表大会要启动立法程序，把民族习惯法中现在还有效的、不与国家法律的精神和原则相抵触的部分，以自治条例或单行条例的形式，制定成民族自治法规。通过这种方式，最终使得民族习惯法制度化的进入国家法律体系中去。
当然，立法吸收这项工作应当慎重进行。我们不能急于求成，需要认真地收集、整理出已有的民族习惯法，编制出《民族习惯法典》后，还要在本民族地区进行宣传学习，广泛听取本民族群众的反馈意见。通过反馈意见，我们来确定哪些习惯法是已经失效的、哪些现在还有效力。民族习惯法的存在与否不能由编制部门自行决定，应当听取本民族群众的意见，要在社会生活中验证。同时对于那些与现行国家制定法的精神和原则相抵触的民族习惯法内容，相关部门要做充分的说明，要让本民族地区的群众充分认识并理解国家正式法律为什么拒绝吸收这部分习惯法内容，不能轻易予以抛弃。
六、司法认可：两种规则的合作路径之二
从制度角度来说，正式制度无论多么完善也无法彻底取代非正式制度。尤其是基于普遍信任基础上的非正式制度对社会发展是发挥积极作用的，正是由于这样一种非正式制度的存在，正式制度才得以不断改进与完善。这样的一种非正式制度也是一个国家法治现代化的前提条件。因此，作为非正式制度的民族习惯法，尤其是基于普遍信任基础上的民族习惯法，我们应当承认它的有效性，可以在司法审判、调解中作为审判依据予以适用。当然，在司法审判中我们应当对这部分民族习惯法进行适当的包装。这需要处理好以下几个方面的问题：
（一）民族习惯法是否可以在司法裁判中适用
从国外的情况看，习惯法的司法适用，在英美法系国家是不存在问题的。但是，在民法法系国家，在成文法背景下情况是不同的。一种情况是成文法律明确规定禁止适用习惯法。这种做法法国比较典型，民事领域严格控制习惯法的适用，虽然是这样，司法活动中法官适用习惯法的情形仍很常见。[46]
另一种情况为，是允否法官适用习惯法，有关法律没有做出明确规定。在这种情形下，我们需要探讨一下作为国家审判机构的司法机关，能不能在国家成文法律规定之外适用习惯法。原则上而言，人民法院如果直接避开国家正式法律规则引入习惯法进行裁判，逻辑上的确存在一定的问题。但是我们可以考虑的是，如果案件的双方当事人一致同意要求法官选择习惯法进行裁判，从理论上讲这种做法又未尝不可。
还有一种情况是国家正式法律明确予以授权。如某些成文法律明确规定，当法律未规定时，可以适用习惯法规则。2007年10月1日施行的我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”[47]在这种情况下，适用习惯法裁判案件也是没有问题的，只不过逻辑顺序是，有正式法律的，首先适用正式法律，没有正式法律的，可以适用习惯法。
上述情况表明，在民族地区，人民法院可以适用民族习惯法来对案件作出裁判。只不过在民族习惯法与国家制定法适用的逻辑顺序上，我们有不同的看法，是否必须首先适用国家制定法，国家制定法没有规定的情况下才可以适用民族习惯法呢？我们认为国家制定法并不当然具有优先适用的效力。这需要甄别，哪种规则规定更能符合当地实际，尤其是双方当事人一致同意适用民族习惯法的情况下，优先适用民族习惯法解决纠纷、裁判案件，可能不仅法律效果好，社会效果也会更好。
（二）民族习惯法在司法裁判中的适用条件
就目前而言，从历史进程上看，司法裁判中习惯法只有在两种情况下发挥正式法律的作用：一种情况是在正式法律到达不了的地方（包括时空），诸如历史发展过程中成文法不发达的地方；二是法律没有规定的情况下，诸如瑞士民法典第1条规定的情况。因此我国有学者认为，“习惯法的适用必须以法律和政策缺位为前提，习惯的优先适用只能作为例外，且须依法律之规定”。[48]也就是说，习惯法的适用，应当满足两个条件，一是国家正式法律、政策缺位，也就是对待解决案件的具体情况没有规定；二是适用习惯法必须要有国家正式法律明确规定。其实这两个条件并不一定合理，如果我们承认解决纠纷的法律规则有多种，这种规则既可以由国家正式法律来提供，也可以由习惯法这一非正式法律来提供，那么国家正式法律提供的规则就并不必然具有当然的优先适用的地位。我们可以对这两种规则进行识别，标准应该是：一是哪种规则更符合当地的实际；二是如果民族习惯法提供的规则更符合当地实际，还要检验这一规则是否与我国宪法的原则与精神相符合，对国家制定法提供的规则同样需要这种检验。
在民族地区，即使国家正式法律有规定，但这一规定如果与当地实际情况不相符合，而且当事人双方都自愿选择本民族习惯法的，这一民族习惯法提供的规则也不与我国宪法的原则与精神明显相悖，这种条件下，法官应该可以优先适用民族习惯法规则来解决案件。
（三）民族习惯法在司法裁判中如何适用
司法的目的，在于解决处于纠纷与紊乱状态的社会关系，恢复社会的正常秩序，从而维护法律的公平与正义。[49]因而，法官援引民族习惯法裁判案件，必须进行严格的论证，在具体案件中，法官要对拟适用的民族习惯法规则内容是否与现代社会的法律精神、法律原则以及法律旨意相吻合进行论证。如果拟适用的民族习惯法严重违背国家的法律精神或者法律原则，明显违背社会的公平正义，这种情况下，就不能适用民族习惯法来裁判案件。
然而，如果拟援引的民族习惯法规则仅仅与国家制定法的规定不相吻合，两者在对相同事项的规定上有冲突，如何适用不能一概而论。但是绝不能简单地、机械地舍弃民族习惯法而选取国家制定法。只要不违背国家法律的精神和原则，在此前提下，民族习惯法也应当具有优先适用的效力，关键是看选取哪种规则处理纠纷更符合实际情况，能够取得最佳的社会效果。
总之，在司法活动中以民族习惯法作为裁判规范，适用者首先必须认真识别民族习惯法的性质和功能，然后根据国家法律的精神与原则，还要根据社会进步的理念和要求等等，最后决定在案件中是否援引民族习惯法。尽管目前我国还没有正式确立判例制度，但在历史上包括判例法在内的“混合法”[50]曾经发挥过巨大的社会规范作用。在今天，这种混合法的社会规范作用依然对我国具有重要的现实意义。
综上所述，就民族地区而言，我们应该把法治建设的基本任务定位在促进民族地区社会生活形态的转变与提升上。具体而言，其一，要转变与提升民族地区的社会结构，从封闭型社会转变为开放社会；其二，要转变与提升民族地区的文化形态，从特殊信任价值观转变为普遍信任价值观；其三，要推进民族地区社会制度的变迁，从礼俗社会转变为法治社会；其四，要转变与提升民族地区的经济形态，推进民族地区从自给自足为主的农业社会经济转向为市场工商业社会经济。[51]如果是这样一种法治建设目标的话，民族地区的法治建设就不能无视民族习惯法这一非正式制度的存在，更不能否定这一非正式制度对民族地区法治建设的积极影响。因此，我们既需要采取有力措施进一步扩大国家制定法对民族地区的渗透与影响，最终确立国家制定法在民族地区的权威；又要正确认识民族习惯法这种非正式制度规则，继续发挥民族习惯法维护民族地区社会稳定、解决社会冲突的作用与功能。这就需要建立国家制定法与民族习惯法之间的一种有效的合作机制，通过渗透与整合使这两种制度规则形成合力，共同致力于推进民族地区的法治建设进程。
【注释】 *作者简介：岳书光，南京大学法学院博士研究生，伊犁师范学院法学院讲师。
基金项目：本文系新疆高校重点人文社科基地课题《哈萨克习惯法对当今哈萨克人的影响研究》（项目编号：XJEDU080113C08）之阶段性研究成果。
[1] 苏力：《法律规避与法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。
[2] 韩德培教授认为，法律规避，也可称为欺诈设立连结点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第194页。
[3] 同前引[1]。
[4] 在本文中，我们把当事人自愿选择的不同于国家正式制定法的规则体系称为“民间法”，谭岳奇教授认为，“在中国，民间法应指既非有权制定法律的机关制定，又非有权制定法律的机关认可，但为一定范围的人们所普遍遵从的行为规范。”参见谭岳奇：《民间法——法律的一种民间记忆》，山东人民出版社2000年版，第16页。
[5] 苏永生：《“赔命价”习惯法：从差异到契合——一个文化社会学的考察》，载《中国刑事法杂志》2010年第7期。
[6] 张济民主编：《诸说求真——藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第329页以下。
[7] 同前引[1]。
[8] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第90页。
[9] 杨耕：《传统与现代性：当代中国社会发展的深层次矛盾》，载《哲学动态》1995年第10期。
[10] 於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2004年版，第44页。
[11] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年修订版，序言部分。
[12] 同前引[5]。
[13] 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第213页。
[14] 谢邦宇、黄建武：《行为与法律控制》，载《法学研究》1994年第3期。
[15] [英]汉默顿：《史上最伟大的思想精华》，苏隆译，天津人民出版社2004年版，第335页。
[16] 高其才：《民族习惯法文化》，载《中国法学》1996年第1期。
[17] 李洪欣、陈新建：《民族习惯法对国家法制现代化建设的作用》，载《广西民族研究》2007年第2期。
[18] 费孝通：《民族与社会》，人民出版社1981年版，第18-19页。
[19] [美]舒尔茨：《制度与人的经济价值的不断提高》，载科斯：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书社、上海人民出版社1996年版。
[20] Field.Alexander.James,The Problem with Neoclassical Institutional Economics: A Critique with Special Reference to the North\Thomas Model of Pre-150 Europe, in Explorations in Economic History.1981(18).
[21] Monastic, John.Michael. The Structure of Economic Systems, New Haven: Yale University Press.1976.
[22] 同前引[1]。
[23] [美]道格拉斯·C.诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书社1994年版，第64页。
[24] 高其才：《论中国少数民族习惯法文化》，载《中国法学》1996年第6期。
[25] 刘艺工、刘利卫：《关于甘南藏族婚姻习惯法的实证分析》，载《法制与社会发展》2009年第6期。
[26] “德古”是彝语的音译词，是指通晓彝族习惯法，能按照习惯法调解纠纷的智者。
[27] [德]古斯塔夫·勒庞：《革命心理学》，佟德志译，吉林人民出版社2004年版，第261页。
[28] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第376页。
[29] 同前引[28]，第442页。
[30] 同前引[24]。
[31] 高其才：《中国少数民族习惯法论纲》，载《中南民族学院学报》(哲学社会科学版)1994年第3期。
[32] 同前引[25]。
[33] 李鸣：《羌族继承习惯法试析》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第3期。
[34] 罗致平、白翠琴：《哈萨克法初探》，载《西域研究》1988年第2期。
[35] 徐传玺：《从实践理性到理性实践：比较、比较法与法治实践》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2014年第5期。
[36] Aristotle: Metaphysics,993b20,1025b25, The Basic Works of Aristotle, Random House,1941, p.778.转引自杨国荣：《实践理性：基于广义视域的考察》，载《学术月刊》2012年第3期。
[37] 姚俊廷：《言说着的“真理”：对法律实践理性特质的思考》，载《山西师大学报·社会科学版》2009年第2期。
[38] 苏永生：《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》，载《法学研究》2007年第6期。
[39] 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第290页。
[40] [英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第26页。
[41] 同前引[40]，第30页。
[42] [德]尼古拉斯·卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏等译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第6-7页。
[43] [英]安东尼·吉登斯：《失控的世界——全球化如何塑造我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2001年版，第164页。
[44] 张仲涛、朱霞：《论利益矛盾冲突中的妥协》，载《求索》2007年第11期。
[45] 张晓辉：《中国法律在少数民族地区的实施》，云南大学出版社1994年版，第134页。
[46] [法]雅古·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第483页。
[47] 《中华人民共和国物权法》第85条规定。
[48] 谢晖：《民间法与裁判规范》，载《法学研究》2011年第2期。
[49] 同前引[48]。
[50] 武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社2000年版，第七、九章部分内容。
[51] [美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，译林出版社2001年版，第133页。
